Tribunales de excepción
Libre comercio: Los tribunales de arbitraje, que permiten a un inversor extranjero llevar ante la justicia a un Estado, provocan polémica.
Manifestación en contra de Ceta en Núremberg. FOTO: Compact
Sentado ante su mesa de despacho, desde donde se disfruta de una vista panorámica de los tejados de París, el abogado Emmanuel Gaillard dice: “50.000 millones de dólares es la mayor suma asignada hasta hoy por un tribunal de arbitraje de inversión internacional”. Y fue él, la estrella del sector, la que hizo ganar esa suma, en 2014, a los exaccionistas británicos del grupo petrolero Yukos como indemnización por la expropiación de sus bienes por parte de las autoridades rusas. El Tribunal de Arbitraje de Inversión es un mecanismo que permite a un inversor extranjero llevar ante la justicia a un Estado cuando este ha tomado una medida que perjudica su inversión. Cuando se trata de una expropiación directa por un poder autoritario, la suma puede parecer descomunal, pero el proceso no plantea problemas de legitimidad. Sin embargo, ¿qué pasa cuando Philip Morris se querella contra Uruguay por considerar que el proyecto estatal de insertar advertencias sanitarias en los paquetes de tabaco atentaría contra el derecho de propiedad de la tabacalera? ¿O cuando una empresa minera canadiense demanda 16.000 millones de dólares a Colombia por haber declarado parque nacional la zona de la selva amazónica en la que la firma tenía un proyecto de concesión de una mina de oro, de hecho, anulado?
Esos tribunales de arbitraje, cada vez más cuestionados, han sido el núcleo de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre Europa y Canadá, el Ceta. Y siguen siendo uno de los principales obstáculos, a ojos de sus detractores, para la ratificación por parte de Francia de dicho tratado, que se someterá a la votación del Parlamento en 2019, tras las elecciones europeas.
1. ¿Qué son los tribunales de arbitraje?
El arbitraje de inversión es un mecanismo jurídico cuyo objetivo es resolver un desacuerdo entre un Estado y un inversor extranjero, fundamentalmente empresas multinacionales. Surgió en la década de 1950, con el telón de fondo de la guerra fría, para evitar que dichos contenciosos enfrentaran a dos Estados entre sí en caso de que aquel al que pertenecía la empresa optara por defenderla. También se trataba de proteger los capitales de los antiguos colonizadores frente a los gobiernos de los nuevos Estados independientes. Pero, a partir de 1990 estos tribunales, con frecuencia denominados investor-state dispute settlement (ISDS), se han desarrollado y van mucho más allá de los casos de expropiación violenta.
El sistema permite a un inversor extranjero litigar con un Estado
Estos tribunales han sido el núcleo de las negociaciones del Ceta
Estos mecanismos nacieron en plena guerra fría
ETERNOS PERDEDORES
Hoy, la posibilidad de recurrir a esos tribunales ad hoc está prevista en más de 3.000 tratados internacionales, tanto de libre comercio como de inversión. Y sus decisiones se imponen a los Estados signatarios. Un tribunal no está compuesto por jueces, sino por árbitros que, en la práctica, son abogados de negocios. El inversor nombra un árbitro, el Estado nombra al suyo y las partes se ponen de acuerdo a través de un tercero que presidirá el tribunal. Durante el proceso, tienen lugar numerosas audiencias (que no son públicas) tanto en las sedes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) de Washington o París, como en hoteles de lujo. El CIADI ha registrado 650 casos desde su creación, en 1965, hasta finales de 2017. Ese año, el 61% de las decisiones tomadas en el marco del CIADI lo fueron a favor de las empresas. Como los tratados otorgan el monopolio de las actuaciones judiciales a las empresas, los Estados no ganan en realidad jamás: como mucho, no pierden. Los montantes de las sentencias se cuentan en miles de millones de dólares, pero es imposible saber la cifra total porque el fallo de algunos juicios, e incluso algunos procedimientos judiciales, son secretos.
2. ¿Por qué son problemáticos?
Las críticas a los tribunales de arbitraje provienen tanto de organizaciones no gubernamentales, ONG, como del medio universitario o incluso de abogados. “Cuando se es educado, se le denomina un club, cuando no se es, se dice que es una mafia”, concede el abogado Emmanuel Gaillard. Según la asociación Corporate Europe Observatory (CEO), únicamente 15 abogados de negocios han sido árbitros en más de la mitad de los tribunales. Esta endogamia provoca sospechas de conflictos de intereses. También es muy criticada la falta de transparencia de los juicios, a veces secretos, y cuyas audiencias no son públicas. Siempre según la CEO, la media de los gastos jurídicos es de 4.500 millones de dólares para cada una de las partes, pero pueden ser mucho más elevados. Desde hace unos años, se está desarrollando un sistema de tercero financiero, mediante el que los fondos de inversión proponen a las empresas financiar los juicios. “Creo que hay especulación”, afirma la abogada Anna Joubin-Bret.
“Los ISDS funcionan únicamente para las empresas más grandes y para los inversores más ricos”, denuncia por su parte Gus Van Harten, profesor de Derecho Internacional en la Universidad Osgoode de Toronto (Canadá). Desde hace años Van Harten se dedica a advertir contra el poder desmesurado que los ISDS dan a las multinacionales en detrimento de unas decisiones tomadas democráticamente por los Estados soberanos en temas, por ejemplo, de medio ambiente. Así, en 2017, el inversor británico Rockhopper atacó a Italia tras una decisión de su Gobierno de prohibir la extracción de gas y de petróleo a menos de 12 millas de sus costas para protegerlas de las mareas negras. Esta medida implicó que se denegara la concesión a Rockhopper.
“Este procedimiento judicial se ha convertido en una auténtica justicia de excepción que garantiza unos derechos exorbitantes a los inversores extranjeros en detrimento de los Estados”, denuncia Mathilde Dupré, responsable del programa para la responsabilidad en los acuerdos comerciales del Instituto Veblen. Las multinacionales lo utilizan cada vez más como amenaza. Es lo que se denomina el shilling effect. Por ejemplo, Philip Morris perdió frente a Uruguay, pero un simple correo de la tabacalera enviado al Estado de Togo en el que evocaba los elevados gastos judiciales que supondría el arbitraje bastó para disuadir a Togo de insertar advertencias sanitarias en las cajetillas de tabaco.
El abogado George Kahale III ha demostrado recientemente las derivas de los tribunales de arbitraje. En su opinión, es imposible mejorar el sistema: “Lo más sensato es desmantelarlo y empezar de cero”.
3. ¿En qué medida nos afecta?
Los Estados europeos se ven cada vez más afectados por los tribunales de arbitraje. En 2017, un 17% los casos registrados en el CIADI lo era contra un Estado de la Unión, frente al 12% en 2014. España está especialmente afectada, con 29 denuncias, muchas de las cuales están relacionadas con su decisión de acabar con las subvenciones a los inversores en energía solar, debido a la drástica política de austeridad establecida a partir de 2010. Contra el Estado francés, por su parte, solo hay, hasta el momento, una denuncia.
Árbitros y no jueces son los componentes del tribunal
El 61% de las decisiones del CIADI favorecieron a las empresas
Europa se ve cada vez más afectada por los arbitrajes
Alemania tiene un caso emblemático. La empresa energética sueca Vattenfall atacó al país una primera vez, en 2009, tras la decisión del Ayuntamiento de Hamburgo de aumentar las medidas de protección del medio ambiente impuestas a la construcción de una central de carbón operada por Vattenfall. En 2011 se firmó un acuerdo secreto entre la empresa sueca y el Estado alemán: las medidas medioambientales se revisaron a la baja. El mismo año, Vattenfall atacó de nuevo a Alemania tras la decisión del Gobierno alemán de acelerar el abandono de la energía nuclear después del accidente de Fukushima y cerrar inmediatamente las centrales más antiguas, dos de las cuales eran de Vattenfall. Como sus homólogas alemanas, la empresa sueca exigió una compensación ante el Tribunal Constitucional, que obtuvo a finales de 2016 . Pero en su calidad de único inversor extranjero pudo acudir en arbitraje al CIADI demandando ¡4.700 millones de euros de indemnización!
Sin embargo, en un fallo del pasado mes de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estimó que la posibilidad de acudir al arbitraje prevista en un tratado entre Eslovaquia y Holanda era incompatible con el derecho de la Unión. Este fallo puede crear jurisprudencia y, por tanto, acabar con los ISDS entre Estados miembros.
4. ¿Hay alternativas?
Los tribunales de arbitraje de inversión saltaron al debate público cuando se supo que estaban previstos en el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y Estados Unidos, TTIP o Tafta y en el Ceta, el tratado con Canadá. Ante la protesta popular, la Comisión Europea llevó a cabo en 2014 una consulta pública sobre los ISDS. Recibió 150.000 respuestas de un tono muy negativo. Bruselas presentó, entonces, una alternativa denominada Investment court system, ICS. El ICS corrige algunos defectos de los tribunales de arbitraje, sobre todo al establecer más transparencia en sus procedimientos, el nombramiento de jueces permanentes y la posibilidad de apelar una decisión ante otro tribunal de la misma naturaleza. Pero el principio según el cual un inversor puede llevar ante la justicia de manera unilateral a un Estado sigue siendo el mismo.
España tiene 29 contenciosos abiertos; Francia, uno
Bruselas quiere más transparencia en las actuaciones
Está previsto que un nuevo mecanismo sustituya al actual
LIGEROS REAJUSTES
En octubre de 2016, la rebelión de la región valona en Bélgica negándose a firmar el Ceta permitió lograr otros dos avances en el tratado: la posibilidad de recurrir a los tribunales de arbitraje no será efectiva hasta que el conjunto de los Parlamentos de los Estados miembros de la Unión Europea haya ratificado el Ceta, lo que está lejos de conseguirse: Italia frena, Bélgica se ha comprometido a esperar la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, con toda probabilidad, Francia no lo someterá a su Parlamento hasta otoño de 2019.
Además, está previsto que, a la larga, aunque aún no hay fecha fija, un nuevo mecanismo, un tribunal multilateral de inversión (MIC), sustituya al sistema actual. “Aunque significa una mejora en lo que se refiere a la independencia de los tribunales, seguiría siendo un sistema jurídico excepcional únicamente para los inversores”, subraya Gus Van Harten. La reforma equivaldría, pues, a mejorar únicamente la forma sin tocar el fondo.
15
abogados de negocios se han
repartido el arbitraje de más de la mitad de los tribunales.
