Energía: basta ya con el hecho diferencial

  • Por (Abogado, es coautor con Andrea Lanaia y Joan Ignasi Elena del informe Análisis crítico del sector eléctrico español y el marco europeo)
    Julio 2017

    La política de apoyo a las renovables avanza en todo el mundo, pero en España el Gobierno empuja hacia atrás y el sistema sólo beneficia a las grandes eléctricas.

    ILUSTRACIÓN: ELISA BIETE JOSA

    Algo grande está pasando en el mundo. Por primera vez se ha invertido más en ahorro, eficiencia y renovables que en extracción de carburantes. En Alemania, la Administración local se compromete en la distribución para impulsar el autoconsumo. En Holanda, las compañías deben elegir qué actividad quieren desempeñar (distribución, comercialización o producción) para evitar la posición de dominio. En Bruselas se ha instalado tanta potencia fotovoltaica en un año... ¡como en toda España! La Comisión Europea habla de autoconsumo, de prosumidor —productor y consumidor energético—, de agregador energético...

    En cambio, cuando en España nos ponemos a hablar de energía, ello se asocia a un problema en lugar de a una oportunidad. A pesar de ser muy ricos en irradiación solar, estamos siendo tremendamente pobres en voluntad política.

    Las explicaciones de este hecho diferencial pueden ser diversas, pero hay un factor principal: el marco regulatorio, pensado no tanto para la defensa del interés general como para la protección de los intereses económicos y de poder de las empresas del sector.

    ¿Cómo explicar si no que los beneficios de las eléctricas se multipliquen aunque la demanda caiga? De 2007 a 2015, el consumo se ha reducido el 1,5% anual, mientras que el beneficio creció el 2,7% anual, como consecuencia de un extraordinario encarecimiento del precio de la electricidad desde 2008, sobre todo entre los consumidores inferiores a 20 MWh por año. En este segmento, el precio ha escalado hasta cerca de los 300 euros el MWh, uno de los más caros de nuestro entorno. 

    Las prácticas del sector permiten que el regulado (el sector eléctrico) capte las voluntades del regulador (nuestro legislador y nuestro Gobierno) estableciendo un marco que perjudica claramente al conjunto de la economía y de la sociedad. Hoy, el sector eléctrico actúa como una auténtica élite extractiva, que se beneficia de un modelo plagado de desequilibrios e ineficiencias.
     
    1. La fijación del precio. La ley determina que el precio que percibirán todas las centrales acopladas a la red en cada hora será el de la electricidad ofertado por la última central que satisfaga la última unidad de electricidad demandada. Es decir: centrales amortizadas, básicamente hidroeléctricas construidas en tiempos inmemoriales, o nucleares venden la electricidad al precio de la tecnología más cara. Jorge Fabra habla de beneficios inesperados por un “legal y arbitrario sistema de fijación de precio” del orden entre 1.078 y 1.692 millones de euros anuales sólo para las nucleares, y de cifras superiores para el caso hidroeléctrico, lo que ha generado sobrecostes de decenas de miles de euros, con un efecto similar al del déficit tarifario. Los beneficios caídos del cielo o windfall profits son el principal agujero del modelo.
     
    2. Los Costes de Transición a la Competencia (CTC). El segundo fraude de la desregulación en torno a la energía es el derivado de los denominados CTC. Éstos se fijaron en el momento de la desregulación como una garantía teóricamente a favor de las empresas y los consumidores, pero abundan los datos que muestran que se han cobrado miles de millones de más. Pudimos ver como el período de transición se acortó en 3,5 años (tan pronto como las compañías debían pasar a pagar y no a cobrar). Pero lo más relevante lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo 4941/2001, que establece que el Estado no tenía obligación de reconocer a las empresas eléctricas el derecho a la compensación por el mero hecho de adecuarse a las condiciones que fijaba la UE. Es decir: aquellos que durante años han percibido los CTC lo han hecho de una forma graciable, inflando el déficit de tarifa y apalancando sus balances en la arbitrariedad y generosidad del regulador.

    3. Los gastos por capacidad. Esta es la tercera gran anomalía, mediante la cual unas empresas reciben recursos por tener a disposición del sistema tecnología que puede apoyar la falta de potencia disponible cuando ésta es necesaria. El problema es su absoluta discrecionalidad y opacidad en los criterios. La propia Comisión Europea ha puesto la lupa sobre el sistema, calificando estos mecanismos como ayudas de Estado y advirtiendo que el escenario español es una “bola de nieve”. España se lleva la palma europea en abundancia, generosidad, opacidad e ineficiencia del sistema.

    El sistema español favorece un tipo de generación (gas y carbón) y un modelo de generación (grandes empresas) en detrimento de las otras opciones. Además, el sistema y las cantidades globales de pagos por capacidad sólo lo conocen el regulador, el Ministerio de Industria y las eléctricas que lo han percibido.

    4. Una potencia contratada excesiva. España dispone del mayor diferencial entre potencia contratada y ofertada de todo su entorno, una grave ineficiencia. Los consumidores españoles en su conjunto tienen contratada con las distribuidoras eléctricas una potencia de 175.000 MW. La capacidad instalada es de 108.000 MW. Pero la potencia instantánea máxima peninsular puede llegar en días muy concretos a los 41.000 MW. Por tanto, el diferencial entre la contratación y lo máximo que han puesto las empresas es un diferencial de 135.000 MW.

    El resultado es que los consumidores pagan por una potencia que jamás se podrá consumir, con el agravante de que la potencia instalada y su precio se revisaron dos veces hasta acumular una subida del 92% para los consumidores domésticos y del 145% para los industriales.
     
    5. El déficit de tarifa. La guinda del pastel es el déficit de tarifa: la diferencia entre los costes reconocidos del suministro eléctrico (no confundirlos con los costes en los que realmente incurren las empresas) y los ingresos que esas mismas empresas eléctricas recaudan a través de precios y tarifas. Dicha diferencia comporta que hoy se adeuden a las compañías eléctricas más de 25.000 millones de euros .

    La causa por la que se acumula el déficit se centra en dos hipótesis: o bien los consumidores pagan un precio demasiado bajo para la electricidad que consumen (y, como hemos visto, no es el caso) o bien hay unos costes reconocidos a las empresas que se deberían discutir.
     
    6. La insostenibilidad práctica de las renovables (o el pagano de la fiesta). El Gobierno encaró la reforma del sector eléctrico con un argumento principal: la sostenibilidad financiera del sistema. El problema es que descuidó otros principios que emanan del marco europeo, como la defensa del medio ambiente, el ahorro, la eficiencia o el impulso de las energías renovables. Se olvidó de auditar el modelo, de poner fin a los windfall profits, de reclamar los CTC cobrados de más, de poner límite a la potencia contratada excesiva, de limitar los gastos por capacidad... Y decidió que todo lo pagase un cambio del régimen retributivo de las renovables, lo cual abrió un campo de inseguridad jurídica que a su vez limita su capacidad de desarrollo e hipoteca el modelo energético español.

    El consumidor paga por una potencia que jamás podrá consumir

    El déficit de tarifa hace que se deban 25.000 millones a las eléctricas

    Una serie larga de reales decretos cerró el paso a las estrategias de microrred, consolidó el monopolio natural (y su posición de dominio) en la distribución, y llegó a imponer un impuesto al sol para que no hubiese ni competencia ni democratización en la generación de electricidad.

    El objetivo formal era la sostenibilidad financiera endosando la factura a las renovables, pero en realidad se buscaba amortizar y sacar provecho de un modelo eléctrico muy concentrado, con el daño colateral del atraso en el desarrollo de las renovables y la consiguiente pérdida de puestos de trabajo (más de 80.000).

    España ha dejado de liderar el sector de las renovables, la inseguridad jurídica se ha apoderado de los inversores, y, en vez de ser un factor de modernización y mejora de la economía, la energía ha pasado a ser un vector de control y transferencia de rentas del conjunto de la sociedad a favor de unos pocos actores económicos.
     
    7. La jurisprudencia y el laudo del CIADI. Todo este escenario ha dado pie a muchos litigios, tanto en los tribunales españoles como a escala internacional, y España es el país que mayor número de demandas —hasta 27 en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI)— tiene interpuestas ante los tribunales de arbitraje.

    La solución que se ha dado parece ser distinta por parte de los tribunales de arbitraje y los españoles. En el CIADI, los tres árbitros consideraron que el caso de Eiser contra el Gobierno español da derecho a una indemnización por vulneración del artículo 10.1 del Tratado de la Carta de la Energía (trato justo y equitativo). Veremos si finalmente España tiene que pagar.

    Mientras, la realidad para el inversor español es bien distinta. Los recortes de 2013 han sido avalados tanto por el Tribunal Supremo (por 4 a 3) como por el Constitucional en decisiones muy controvertidas.

    Sostiene, pues, el Gobierno y también, hasta hoy, la jurisprudencia, que es admisible hacer uso de medidas con carácter retroactivo, que vulneran la seguridad jurídica y ponen en riesgo inversiones realizadas al amparo y estimuladas por la propia Administración. Las sentencias cierran puertas, aunque también hay quien sostiene que el hecho de que no haya habido cuestión prejudicial puede dar pie a la impugnación ante los tribunales europeos. Al mismo tiempo, pueden abrir el camino de que un gobierno pueda alterar un marco regulatorio que crea ineficiencias y permite acumular ingentes beneficios a las grandes empresas del sector eléctrico, y que castiga a los consumidores y a la pequeña y mediana empresa con las tarifas más altas de la Unión Europea.

    8. Abriendo caminos. La rentabilidad razonable y el cambio de modelo. La teoría del beneficio razonable y del riesgo regulatorio —términos incorporados y asumidos por la reciente jurisprudencia— aplicada a esta coyuntura del sector energético en España abre la vía a que, en caso de que exista voluntad política, puedan reorientarse gran parte de los compromisos que el Estado tiene adquiridos con el sector eléctrico. 

    Hoy no tienen sentido muchas de las ayudas al sector de las energías no renovables, y menos aún las prebendas existentes en aquellas centrales ya amortizadas que venden la electricidad producida a un precio muy superior a los costes de generación.

    Los recortes de 2013 han sido avalados por el Constitucional

    Para el Gobierno, son admisibles las medidas con carácter retroactivo

    Cabe negociar con las no renovables sin que deban ser indemnizadas

    Para abrir un camino alternativo, en el que la política energética sea un factor de democratización de la economía, hoy podemos (y debemos) empezar a discutir el conjunto del modelo. A la luz de las sentencias cabe una revisión de las condiciones del sector de las no renovables sin que sea necesariamente imprescindible indemnización alguna, atendiendo al criterio jurisprudencial según el cual se ha garantizado un beneficio a lo largo de su vida útil y que cabe conceder al Ejecutivo y al Legislativo la capacidad de modificar el marco regulatorio, aun con efectos retroactivos.

    Para ello es imprescindible una auditoría del sistema. Se trata de entender que el sector eléctrico no es sólo mercado, sino un bien público. Una propuesta de segregar el mercado por tecnologías (no teniendo que pagar el mismo precio por tecnologías con características distintas); la reclamación de todos los CTC por su carácter arbitrario (al amparo de la sentencia 4941/2001 del Supremo), la recuperación de parte de los pagos por capacidad; una estrategia para reducir la potencia contratada, con el desarrollo paralelo de microrredes...

     

    FALTA DE VOLUNTAD POLÍTICA

    Las propuestas de cierre del sistema pasa por dos vías: el desarrollo del prosumidor (el ciudadano produce y consume a la vez) y una estrategia para discutir y disputar aquello que consolida el monopolio, la red de distribución. Ambas permiten una participación en la generación de energía más compartida, mientras que las redes pueden conseguir una extraordinaria implicación del poder local, haciendo que éste ejerza un papel de garantía de un bien público básico, y de actor de desarrollo económico en pueblos y ciudades.

    Todas ellas son propuestas ambiciosas que han estado fuera de la agenda por falta de voluntad política así como por el secuestro mediático del debate energético que existe. Pero a estos factores se añade un tercer argumento que servía como factor disuasorio: el alto coste de dichas reformas. A mi modesto entender, las sentencias del Supremo y del Constitucional que han avalado el cambio del régimen retributivo a las energías renovables han abierto una puerta para poder discutirlo todo, siempre y cuando se garantice esa rentabilidad razonable. Pues bien, quizá empiece a ser hora, mediante un “déficit tarifario a la inversa”, que el sector eléctrico comience a revertir a la sociedad todo lo que le ha quitado. Dichas propuestas permitirían restablecer parte del desaguisado en el sector de las renovables y a la vez garantizar la sostenibilidad financiera del modelo, y además hacer que un país rico en sol sea un país más pleno en lo que se refiere a la gestión democrática de la energía.

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