Golpe al vencimiento anticipado

Nulidad:  Una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE y otra del Constitucional suponen un mazazo para el Procedimiento ejecutivo hipotecario.

ILUSTRACIÓN: PERICO PASTOR

Recientemente, dos sentencias de gran transcendencia han venido a romper más las “patas de la mesa” de la ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado

Primero, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del pleno 31/2019, de 28 de febrero, venía a declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 CE contra la actitud de un juzgado de instancia, el 32 de los de Madrid, “especializado” en ejecuciones hipotecarias, que tiene la fea costumbre de acogerse a la extemporaneidad para tapar sus obligaciones en el control de oficio de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo que sirven de título a este tipo de ejecuciones. Un artículo de El País, de 5 de noviembre de 2012, ya advertía bajo el título ‘Procure no caer en este juzgado’, lo que, a pesar de las novedades legislativas y especialmente jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han introducido al respecto. Y ese juzgado ha continuado haciendo lo mismo, y quizá siga igual a pesar de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, porque también es muy dado a aplicar las sentencias al “caso concreto” y lo reduzca al supuesto del recurso de amparo.

La segunda sentencia de transcendencia la dictó el pasado 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17. Queda pendiente otra sentencia sobre tres cuestiones más, las C-92/16, C-167/16 y C-486/16, que todavía no tienen fecha, pero pueden ser el mazazo definitivo del “mobiliario” hipotecario basado en el vencimiento anticipado.

La sentencia del TJUE no bendice la ejecución hipotecaria

El desahucio por impago de un mes es considerado abusivo

Esta sentencia del TJUE, a pesar de tener una redacción quizá con ambigüedades, no permite interpretaciones y si alguien no la entiende tendrá que volver al TJUE a que se la explique; pero nunca aventurarse, como algunos titulares de prensa a decir que dicha sentencia “bendice” la ejecución hipotecaria y que todo el mundo a la calle. ¡Qué más quisieran las entidades bancarias y los fondos buitre! Quizá no diga las cosas claras en positivo, pero sí deja claro lo que no dice:

- No dice que el vencimiento anticipado por incumplimiento de un impago no sea abusivo. Al contrario, lo confirma en su apartado 51, que ratifica la declaración que tuvo ya el Pleno del Tribunal Supremo en su tan rectificada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

- No dice que el vencimiento anticipado sea elemento esencial del contrato de préstamo, sino que esa cuestión la debe decidir un juez y a la vista de cómo se comportan las defensas de las entidades financieras, ninguna discute que dicha cláusula tenga esa condición,  no vendrá juez en España a defender lo que las entidades bancarias no han defendido. Eso se llama incongruencia extra petita y está prohibida por el artículo 218 LEC.

- No dice que el juzgador pueda sustituir de oficio la citada cláusula de vencimiento anticipado por un incumplimiento de pago por otra disposición legal que señale más incumplimientos (los 3 de ahora o los 12 o 15 a partir del 16 de junio). Siempre debe preguntar al consumidor qué quiere que haga. No caben pronunciamientos “paternalistas” de qué es lo que más le conviene al consumidor, que ya es bastante mayorcito y cada vez está más informado para decidir sobre su futuro procesal y que, salvo casos muy esporádicos y excepcionales, dirá que no le apliquen la citada cláusula.

- No dice que sin dicha cláusula pueda continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria, puesto que es el juez nacional quien debe deducir todas las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula y como bien saben los jueces nacionales, la cláusula de vencimiento anticipado del artículo 693.2 LEC es una de las patas de la mesa de la ejecución. Sin ella, la mesa se vuelca y los platos se rompen.

LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA  ES SUMARIA

Además, el juez nacional que conoce de una ejecución hipotecaria sabe perfectamente que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que transpone la Directiva 93/13, señala expresamente en su artículo 10.1: “La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si este puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.”

Por tanto, en una ejecución hipotecaria esto no es posible, puesto que no cabe otro tipo de resolución que el auto, con lo que si cupiera alguna sustitución, solo sería posible en un procedimiento declarativo y mediante sentencia muy razonada. El procedimiento de ejecución es sumario, no declarativo.

- Tampoco dice que como la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento es uno de los supuestos de una cláusula que contiene otros, no basta con quitar o sustituir dicho supuesto y que el resto siga vigente. Ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, que prohíbe moderar o integrar cláusulas abusivas. Nula una parte, nula toda.

- Tampoco dice que este razonamiento, que se conoce como blue pencil test (parece que todo el mundo la conocía hasta que la hizo famosa el Sr. Szpunar en sus conclusiones sobre esta cuestión prejudicial del 13 de septiembre de 2018) no deba aplicarse a otros supuestos como las cláusulas de gastos o de comisiones, que también contienen varios supuestos y declarada la nulidad de uno, se tenga que declarar la nulidad de todo.

El juez  debe preguntar al consumidor si sigue el procedimiento

El juez nacional debe decidir los efectos de la nulidad

Se prohíbe moderar las claúsulas abusivas que deben ser expulsadas

Pensemos en la cláusula de gastos, en las que el Tribunal Supremo dictó una batería de sentencias (las 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero repartiendo los gastos). Pues esta sentencia del TJUE declara con esa doctrina que, nulo un gasto para el consumidor, todos los gastos se le tienen que poner a la entidad prestamista. Incluso la tan escandalosa rectificación de las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo sobre el impuesto sobre actos jurídicos documentados se tendría que asumir por el prestamista.

O la cláusula de comisiones, que incluye el abuso de la cláusula de comisiones por impago de una cuota. Si esta es nula, el resto de la cláusula, también, con lo que todas las comisiones, incluida la de apertura y la de modificación del préstamo se tendrían que devolver por la entidad que redactó el contrato.

Ya se encargará el TJUE de ratificar esa postura cuando resuelva  las cuestiones prejudiciales sobre dichos supuestos que se le han planteado por los juzgados de Palma de Mallorca y Ceuta.

Y esto es muy importante, puesto que implica la nulidad de otro elemento esencial de la ejecución hipotecaria que muchas veces se integra en dicha cláusula: el “pacto de liquidez” del artículo 572.2 LEC. Si en la cláusula en la que figura el vencimiento anticipado es declarada nula, y allí está el requisito de ese artículo, también lo es ese “pacto”, de manera que con ello se quita otra de las “patas de la mesa”, la cantidad líquida que exige el artículo 571 LEC. No caben ejecuciones con dos patas. Gracias al TJUE y al TC por romper los muebles viejos.