"El consentimiento es un espejismo de libertad" // Muriel Fabre-Magnan, profesora de derecho de la Universidad de la Sorbona

  • 21 Octubre, 2019

    Para el economista ultraliberal Friedrich Hayek, solo la "catalaxia" —por la que entiende el supuesto orden espontáneo producido por el mercado— permitiría alcanzar una sociedad libre, siempre que "los individuos estén dispuestos a regirse por contratos voluntarios y a considerar estos como el instrumento principal de organización de las relaciones interpersonales". En EE UU pareciera que este sería el postulado que se aplica en los campus universitarios a los llamados "contratos de consentimiento sexual" o a los contratos para fabricar bebés mediante la gestación subrogada. En el brillante ensayo L'institution de la liberté (Presses Universitaires de France, 2018), Muriel Fabre-Magnan, profesora de derecho de la Universidad de la Sorbona, desmonta con sólidos argumentos jurídicos y filosóficos la falacia de asociar la libertad con el consentimiento y el contrato, utilizados con frecuencia como caballo de Troya para destruirla y servir los intereses del mercado. Fabre-Magan alerta de que esta peligrosa concepción jurídica de la libertad, que tiene su origen en EE UU y  Canadá, se está instalando progresivamente en Europa con nuestro asentimiento, y advierte de que el derecho es, por el contrario, una vía para poder garantizar la  libertad, como ya apuntaba  en el siglo XIX Henri Lacordaire: “Entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el amo y el sirviente, es la libertad la que oprime y la ley la que libera”.

    Su libro repasa los diferentes conceptos de libertad que se han desarrollado, dentro del mundo jurídico en Europa. En EE UU, durante el siglo XX, otra concepción de la libertad se ha instalado en el derecho, como la capacidad de cada uno de vivir su vida como mejor le parezca. ¿Por qué es un punto de ruptura respecto a las concepciones de la libertad desarrolladas en Europa?

    Hoy coexisten varias definiciones jurídicas de libertad que se han construido a lo largo del tiempo. Desde los primeros grandes textos sobre los derechos humanos (la Carta Magna de 1215 o el Habeas Corpus de 1679 en Inglaterra) hasta el siglo XX, la libertad en el sentido jurídico del término –la libertad protegida por el derecho– es principalmente lo que hoy en día se conoce como derecho a la seguridad, es decir, el derecho a no ser encarcelado o restringido en la libertad de ir y venir sin el debido proceso y, en particular, sin ser escuchado por un juez. En las grandes declaraciones de derechos de los siglos XVIII y XX también se incluye (es el propósito mismo de estas declaraciones) toda una serie de libertades específicas, como la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la libertad de expresión.Es e n América del Norte, en EE UU y Canadá, donde nació una nueva definición jurídica de libertad, entendida como un derecho a la autonomía personal, es decir, el derecho a tomar decisiones por sí mismo. La puerta de entrada ha sido lo que se denomina en Estados Unidos el due process of law, que originalmente tenía la intención de proporcionar garantías procesales y que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha convertido en fuente de derechos sustanciales. Este principio ha sido combinado con el derecho a la privacy (privacidad), que, al contrario de la tradición continental europea, no solo permite defenderse de las intromisiones de otros, sino también exigir positivamente ciertos derechos en el ámbito de la vida privada y familiar. Junto a las libertades específicas existe ahora un derecho general a la libertad cuyo alcance los juristas ya no alcanzan a controlar

    En su libro explica que esta concepción de la libertad, la autonomía personal, ha sido introducida recientemente en Europa por los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), influenciada por el derecho norteamericano. Aunque el TEDH no es el único responsable de esta evolución, la autonomía personal se ha convertido en el punto central de cualquier teoría de la justicia, y el consentimiento sedeviene hoy en el único criterio de legitimidad de los actos. Ello termina en la contractualización de la vida personal y, en particular, en la toma de decisiones relacionadas con el propio cuerpo (aborto, eutanasia en caso de enfermedad terminal, etc.). ¿Por qué considera que estas decisiones deben mantenerse fuera del contrato? ¿Por qué considera que esta ilusión de libertad sirve a los intereses del mercado?

    Es a partir de una sentencia de 2002 sobre la cuestión del suicidio asistido cuando el TEDH ha deducido del derecho al respeto de la vida privada el derecho a la autodeterminación y a la autonomía personal. Es comprensible que en un mundo donde el pluralismo es un hecho, el Tribunal quiera dejar a los individuos la libertad de tomar por sí mismos todas las opciones de vida. Sin embargo, mi libro intenta mostrar por qué es un poco corto y sobre todo un poco peligroso identificar sin más esta libertad con la expresión de un consentimiento. La intrusión del contrato en el ámbito de las opciones personales e íntimas es el signo de la confusión entre contrato y ejercicio de la libertad. La facultad de llevar su vida como uno quiera es una libertad, es decir, una facultad de actuar o no actuar. Por el contrario, el contrato es la herramienta que conduce a crear obligaciones y a imponer a las partes que cumplan aquello a lo que han consentido. La historia de la libertad contractual es, a este respecto, edificante. En EE UU fue en nombre del contrato y de la libertad contractual que fueron paralizadas todas las primeras leyes sociales importantes, en particular las leyes sobre la limitación del tiempo de trabajo. Toda la historia del derecho laboral ha consistido en desconfiar del consentimiento del asalariado que, por necesidad, está dispuesto a aceptar todas las condiciones que le dicte el empleador. Hoy en día se pretende, con la llamada uberización de la sociedad, que todos los asalariados se han convertido en auto-emprendedores libres y autónomos, cuando en realidad dependen más que nunca de los sistemas de redes o información poseídos y organizados por otros. Se invoca esta libertad ilusoria para quitarles lisa y llanamente cualquier seguridad y protección.

    La ideología económica dominante en EE UU, y cada vez más en Europa, es que los "adultos que consienten" no necesitarían la protección del derecho y sabrían mejor que nadie cuáles son las buenas opciones de vida para ellos. ¿Qué les respondería?

    Hoy en día se ridiculiza frecuentemente la que llaman "protección de las personas contra sí mismas", a la que presentan como una forma de paternalismo. Pero lo que se llama protección de las personas contra sí mismas es en realidad, en la mayoría de los casos, la protección contra el poder y la dominación de otro. Cuando se invoca, por ejemplo, la libertad de la mujer sobre su propio cuerpo y se exige que se respete su consentimiento, a menudo se trata de exigir del derecho que legitime su puesta a disposición de otro (la prostitución, o incluso la gestación subrogada). A fin de cuentas, es también una manera fácil de desviar la mirada de la miseria ajena y reenviar a cada uno a su propia suerte. Esta manera de pensar es también una importación de la manera de pensar estadounidense: en un mundo donde supuestamente hay igualdad de oportunidades, cada uno merece su suerte y debe ser considerado el único responsable de ella.

    Hace unos meses el TEDH, en una opinión consultiva sobre la gestación subrogada, ha impuesto a Francia la obligación de reconocer la filiación con la "madre de intención" del bebé nacido por gestación subrogada. ¿Qué consecuencias tiene esta opinión consultiva en España, donde la gestación subrogada está también prohibida? ¿Cuál es su parecer de esta imposición de los jueces de Estrasburgo al legislador en una sociedad democrática?

    En primer lugar, el TEDH, en las sentencias Menesson y Labassée de junio del 2014 ha afirmado que en virtud del criterio de la verdad biológica la filiación debe ser impuesta al hombre que aportó sus gametos. Hoy quiere imponer la filiación con la "madre de intención". Entonces, cuál es el criterio ¿el de la realidad biológica o el de la voluntad? En realidad, esta contradicción demuestra que el TEDH hace lo que quiere cuando quiere sin preocuparse siquiera de la coherencia de sus construcciones. ¿Por qué la biología sería determinante en el caso de los hombres y sin consecuencias en el de las mujeres? Respecto a su segunda pregunta, que las jurisdicciones supraestatales puedan imponer a los Estados el respeto de los derechos fundamentales, no es en absoluto chocante, sino un avance democrático. Es la visión imperialista del TEDH la que está sujeta a la crítica: al interpretar de forma demasiado amplia la noción de derecho del hombre y al otorgar constantemente nuevos derechos individuales, incide en elecciones de naturaleza política y ética que deberían seguir arraigadas en la diversidad de las culturas y de los proyectos de los pueblos. Tanto más cuando en EE UU la Corte Suprema consagra libertades individuales no impone a los Estados que financien todas esas libertades. Por el contrario, el TEDH transforma toda libertad en un derecho que los individuos pueden exigir que los Estados hagan efectivo, por más costoso que sea. Sin embargo, las finanzas públicas no pueden extenderse indefinidamente, y corresponde a los Estados determinar sus prioridades, especialmente en el marco de rigor presupuestario que nos impone la Unión Europea.

    El Comité de Bioética en España propone un acuerdo internacional que prohíba los vientres de alquiler. De igual manera, un grupo de expertos del PSOE ha propuesto que el gobierno sancione a las agencias de vientres de alquiler (a las que comparan con la venta de órganos) y se oponen a inscribir en el Registro Civil a los bebés fabricados en el extranjero¿Qué le parecen estas medidas, son factibles?

    Me complace saber que es el Partido Socialista español el que tiene la intención de oponerse a la gestación subrogada. La izquierda francesa debería tomar nota porque la gestación subrogada es un ejemplo flagrante de la complicidad entre una interpretación excesiva de la libertad y la creciente dominación por el mercado en todos los ámbitos. El empresario Pierre Bergé [antiguo propietario del diario francés Le Monde] dijo, en una frase particularmente cínica, que "entre alquilar su vientre para hacer un niño o alquilar sus brazos para trabajar en la fábrica, ¿cuál es la diferencia?". ¿Significa esto que las esposas de los obreros deberían llevarlo a cabo de igual manera? Estos comentarios obscenos traicionan muy bien la realidad de las cosas: la maternidad subrogada conduce a poner a las mujeres pobres al servicio de las parejas ricas. Y hay que constatar que, en efecto, algunos ni se inmutan por ello. Las medidas que usted me indica me parecen excelentes y realizables. Es preciso comprender que si se impone a los Estados inscribir en el Registro civil a los bebés fabricados en el extranjero, ello vacía de toda su sustancia a la prohibición de la gestación subrogada. Si la violación de la ley no tiene ninguna consecuencia, no hace falta ser un gran jurista para comprender que se vacía de su sentido a la prohibición. Al contrario de lo que se escribe por todas partes, el interés del niño no es necesariamente ver su filiación establecida con las personas que lo encargaron, en otro caso también habría que establecer su filiación con las personas que lo compraron a traficantes de niños. Los niños querrán saber por qué su madre los abandonó, o también cuánto se ha pagado para tenerlos.

    Usted advierte que mientras que mucha gente está obnubilada por el consentimiento en cuestiones sociales, muchas menos personas lo están respecto a las consecuencias del consentimiento sobre el consumo de bienes y servicios o de nuevas tecnologías, cuyos efectos son devastadores en términos de derechos y libertades.

    En efecto, por una curiosa paradoja la libertad es reivindicada ruidosamente en los ámbitos donde parece más asentada, en particular en el ámbito sexual, mientras que donde retrocede a un ritmo alarmante las protestas son mucho más discretas, sobre todo en lo que se refiere al derecho al respeto de la vida privada y los datos personales, a la libertad de expresión, o incluso a una libertad tan fundamental como la de ir y venir. De este modo, con el consentimiento de los interesados, las grandes empresas ahora están ganando cada vez más poder y control sobre las personas, sus datos personales e incluso sus hábitos de vida. Este consentimiento es a menudo una farsa. ¿Podemos hablar de libre elección cuando aceptamos las condiciones generales de los proveedores de bienes o servicios de los que ya no podemos -ni sabemos- prescindir? ¿Somos realmente libres a la hora de consentir las graves intrusiones en la vida privada que los gigantes de Internet imponen como condición para acceder a sus productos? Vivimos en una sociedad de control generalizado, y es con nuestro consentimiento que los objetos conectados se multiplicarán, y mañana se instalarán chips y diversos implantes en nuestro cuerpo.

    Como han demostrado muchos filósofos, el derecho es un fenómeno de poder y, muy a menudo, de dominación. Por otro lado, como usted indica en su libro, es una valiosa herramienta en la lucha contra la opresión o para lograr la justicia social.

    En la introducción del libro explico mi interés en rehabilitar el derecho. La visión del derecho hoy en día está a menudo impregnada de los análisis de Foucault o de Bourdieu, que han demostrado que el derecho es un fenómeno de poder y, con mucha frecuencia, un instrumento de dominación. Todo esto es cierto, pero estas críticas son muy insuficientes para dar cuenta del rol del derecho. Además, son a menudo el resultado de una confusión entre el derecho y el Estado. El establecimiento de lo que se llama un Estado de derecho consiste precisamente, por el contrario, en limitar el poder del Estado a través del derecho. La descalificación del derecho es, entonces, difícilmente liberadora, y en realidad conduce a la transferencia de poderes exorbitantes a individuos y empresas privadas que escapan entonces a cualquier limitación y control democrático, así como a cualquier procedimiento que garantice la libertad de las personas. La libertad de unos debe detenerse donde comienza la libertad de los otros y el derecho permite limitar la omnipotencia de los otros reservando a cada uno un espacio infranqueable protegido de la invasión del otro. Hoy, por el contrario, el consentimiento se entiende como el derecho a consentir esta intrusión. Los más débiles y los más desfavorecidos, o los que viven en regímenes no democráticos, comprenden con más facilidad la importancia del derecho y los límites impuestos a la omnipotencia de los demás. También comprenden la vanidad de ciertas reivindicaciones libertarias, porque es necesario ser burgués y estar cómodamente instalado en tu salón para pensar que la libertad se gana con un ataque metódico a cualquier regla de derecho y, sobre todo, para poder permitirse el lujo de jugar a socavar sus cimientos. Uno no nace libre, sino que se hace, y el derecho tiene un papel que desempeñar para garantizar las condiciones institucionales y, en particular, las condiciones económicas, sociales y culturales de esa libertad.

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