La ‘cooperación reguladora’ en el TTIP y en el CETA: implicaciones para los procedimientos normativos en la UE y en los Estados miembros

Los contenidos de los tratados que estamos analizando, el TTIP y el CETA, pueden enmarcarse en tres grandes pilares: el acceso al mercado; la cooperación reguladora y el establecimiento de normas comunes de obligado cumplimiento incluyendo la protección a los inversores extranjeros y un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado. Este amplio contenido ha justificado que tanto el TTIP como el CETA sean bautizados como «Tratados de Nueva Generación» dado que los mismos sobrepasan la finalidad típica de los acuerdos de comercio e inversión para enfocarse a un objetivo mayor, como es el control o la incidencia en los procesos de formación de las normas a ambos lados del Atlántico.

La cooperación reguladora es por tanto el objetivo central de ambos acuerdos y no es una idea novedosa. Desde 1998 la UE y Estados Unidos mantienen una estrategia de cooperación hasta el punto de que, ya en 2011, comenzó a funcionar el Foro de alto nivel sobre Cooperación Reguladora entre Estados Unidos y la UE, ente formado por representantes de ambos gobiernos del que han surgido numerosos documentos que convergieron en el contenido del informe de 2013 del “Grupo de trabajo de alto nivel sobre empleo y crecimiento”. Como en el resto de las materias, el texto del mandato de negociación del TTIP recogía el contenido del informe de 2013 y afirmaba que una de las finalidades del tratado es lograr un “nivel ambicioso de compatibilidad reglamentaria para productos y servicios, incluso a través del reconocimiento mutuo, la armonización y mediante la cooperación reforzada entre reguladores”. Seguidamente, el Mandato modula el objetivo anterior y advierte que debe respetarse el derecho de cada parte, Estados Unidos, la UE y sus Estados miembros, a legislar para mantener el nivel que se considere adecuado de protección de la salud, la seguridad, los consumidores, el trabajo, el medio ambiente y la diversidad cultural, así como cualquier otro objetivo legítimo de política pública. Con este Mandato como base, en mayo de 2015 la Comisión hizo pública su propuesta de texto para el capítulo de «Cooperación Reguladora», posteriormente modificada tanto por la propia Comisión como tras la negociación de la misma con EE. UU., tal y como demuestra el documento sobre la cuestión filtrado por Greenpeace en mayo de 2016. Por su parte, los mecanismos de cooperación reguladora que aspiran a establecerse entre la UE y Canadá se encuentran en el capítulo 21 del CETA, cuyo contenido como bien se sabe está cerrado.

La importancia otorgada a las modalidades de cooperación reguladora en el texto de ambos tratados ha suscitado la unanimidad entre los comentarios tanto académicos como políticos y activistas al señalar que el principal elemento de distinción entre el TTIP y el CETA y otros tratados comerciales anteriores, incluidos los realizados en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC), es la inclusión de estos mecanismos. Se afirma, en este sentido, que un 80% de las ganancias que supuestamente implicará el acuerdo resultarán tanto de la liberalización del comercio de servicios y de la contratación pública como (fundamentalmente) de la reducción de los costes impuestos por la burocracia y las regulaciones. Estas regulaciones o normas, en opinión de los impulsores del tratado, actúan como Barreras No Arancelarias (BNA) y dificultan el comercio entre Estados Unidos y la UE, por lo que su reducción o eliminación mediante mecanismos que permitan una cooperación reguladora bilateral permanente, es imprescindible para alcanzar los principales objetivos del tratado.

Aun cuando los comentarios y las críticas al TTIP, y posteriormente al CETA, se centraron desde sus inicios en la opacidad de las negociaciones y en las posibles consecuencias que se derivarían de la introducción de un mecanismo arbitral de resolución de controversias inversor-Estado, la preocupación relativa al posible impacto de los mecanismos de Cooperación Reguladora ha empezado a ocupar un lugar importante entre la literatura tanto académica como activista sobre el tratado. En el centro del debate tanto técnico como político se presentan cuestiones como las siguientes: la compleja relación entre el procedimiento legislativo, a nivel estatal y de la Unión europea y los mecanismos propuestos para la cooperación reguladora; la priorización del análisis del impacto económico comercial de las normas sobre sus objetivos sociales o medioambientales; el refuerzo del papel de los “agentes de la sociedad civil”, donde juegan un papel preferente los lobbies, en el proceso de conformación de las normas; la posible carrera a la baja de las normativas de ambos lados del Atlántico en este proceso de cooperación y/o convergencia; el posible impacto para terceros países que se podrían ver de facto obligados a aceptar los estándares impuestos por un bloque comercial de la envergadura del que aspira el acuerdo; y, como corolario de todo, las implicaciones en términos democráticos y constitucionales que supone un mecanismo mediante el cual se persigue “corregir” o “guiar” al poder legislativo y alterar el principio de atribución competencial que rige las relaciones UE-Estados miembros. En otros términos, y como ha remarcado Meuwese (2015) la soberanía del poder legislativo (en sus distintos niveles y expresiones) y la legitimidad democrática de las normas jurídicas aparecen como cuestiones ineludiblemente vinculadas a un posible establecimiento de mecanismos de cooperación reguladora transatlánticos. De hecho, incluso el autor de los distintos informes sobre Cooperación Reguladora encargados por la Comisión ha reconocido que tales mecanismos entrañan de manera inevitable una limitación de la respectiva capacidad reguladora (Alemanno, 2015.a).

Como contrapunto a estas preocupaciones, la Comisión Europea defiende la necesidad de incluir como pilar fundamental del tratado las disposiciones relativas a la Cooperación Reguladora, afirmando que “compatibilizar las reglamentaciones de la UE y de los EEUU. reducirá los costes de los intercambios comerciales a través del Atlántico. Significará que las empresas estarán en condiciones de llegar a nuevos clientes y ampliar su actividad, crecer, crear nuevos puestos de trabajo y aumentar los salarios. Esto es así porque las empresas pueden evitar una serie de costes innecesarios que se derivan del desarrollo y la fabricación de dos series distintas de productos para su venta a ambos lados del Atlántico…” (Comisión Europea, 2015).

Además, la introducción de mecanismos de cooperación reguladora permanente permitiría a las partes negociadoras postergar los acuerdos sobre cuestiones controvertidas, que en estos momentos están ralentizando la negociación y aprobación del TTIP y que podrían ser negociadas con posterioridad en el marco de los mecanismos de Cooperación Reguladora, consiguiendo un efecto de “living agreement” (Meuwese, 2015).

El conjunto de las siguientes páginas se orienta estudio de los mecanismos incluidos bajo el concepto de Cooperación Reguladora. Para ello se parte del análisis del término regulación y regulador, observando brevemente los distintos procedimientos en el ámbito estadounidense y europeo. A continuación se analiza el contenido de los capítulos del CETA y del TTIP dedicados a la Cooperación Reguladora, estudiando las definiciones, ámbito de aplicación, objetivos y principios.

 

Regulación, reguladores, barreras y Cooperación Reguladora

El concepto básico para comprender este gran pilar del tratado es el de regulación. La OCDE ha establecido una definición muy amplia, señalando que la regulación abarca una gran variedad de instrumentos mediante los cuales los gobiernos establecen requerimientos para empresas y personas. Bajo el paraguas del término regulación cabe incluir leyes, órdenes formales e informales y reglamentos subordinados que emanan de todos los órdenes de gobierno, así como normas procedentes de organismos no gubernamentales o autorreguladores en los que los gobiernos han delegado facultades en materia normativa. Regular por tanto en sentido amplio no es solo producir normas de cualquier rango, sino ejercer un control prolongado de una actividad, resolver controversias o incluso sancionar (Muñoz, 2009). Desde este punto de vista, por regulación deberíamos entender la actividad ejercida por distintas instituciones u organismos –desde los parlamentos a los gobiernos, pasando por los ayuntamientos o las agencias– y que se orienta hacia la consecución de objetivos vinculados a la función de gobierno. Cabe, no obstante, en un sentido más restringido, entender por regulación los actos con contenido normativo derivados ya no desde ámbitos gubernamentales sino desde el gobierno o la administración.

Considerando el término regulación en sentido amplio, es evidente que existen enormes diferencias entre las normas que regulan la producción o comercialización de un producto o servicio, tanto en el plano técnico como en los objetivos que encarnan, en EEUU y en la UE (Alemanno, 2015). Estas diferencias que imponen a los agentes económicos el cumplimiento de requisitos distintos han sido bautizadas como obstáculos al comercio, utilizándose el término de “Barrera No Arancelaria” (BNA). De acuerdo con la definición de la UNCTAD (2012), las BNA son aquellas “medidas políticas, distintas de los aranceles aduaneros, que potencialmente pueden tener un efecto económico en el comercio internacional de mercancías, alterando las cantidades comercializadas o los precios o ambas cosas”. Entre estas barreras se encuentran, por ejemplo, determinadas medidas como las destinadas a la protección de la salud y del medio ambiente así como las disposiciones usadas tradicionalmente en la política comercial como las cuotas, el control de precios y las restricciones a la exportación; incluso pueden incluirse en las BNA otras medidas de carácter interno como la política de competencia, las medidas de inversión relacionadas con el comercio, las restricciones a la contratación pública, etc. Como señala Mumford (2014), la rebaja de aranceles al comercio de bienes y el aumento del comercio de servicios y el crecimiento de las cadenas mundiales de valor han evidenciado la existencia de estas otras barreras, derivadas de las diferencias en las regulaciones relativas a la fabricación, producción y comercialización de productos y servicios, donde se integran desde las cuestiones más técnicas relativas a la composición de determinados productos hasta las normas laborales o fitosanitarias.

Respecto de estas normas internas que dificultan el comercio al imponer determinados requisitos a la fabricación o comercialización de bienes y servicios, las reglas básicas de no discriminación establecidas en los acuerdos de la OMC no son suficientes, pues los obstáculos derivan de normas aplicables por igual a productores nacionales o extranjeros. Así la única manera de evitar estas barreras, que derivan de normas internas orientadas a múltiples objetivos, es conseguir un acuerdo que permita reducir las exigencias para los productores o proveedores mediante la utilización de mecanismos como el reconocimiento mutuo, la armonización o el establecimiento de procedimientos de evaluación de la conformidad compatibles entre diferentes Estados o bloques económicos. El objetivo del TTIP y del CETA es precisamente dar carta de naturaleza jurídica a estos mecanismos de cooperación. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el grado de obligatoriedad con el que se incluyen estos mecanismos en los dos tratados es distinto. En el artículo 21.2.6 del CETA se establece que las partes entrarán en los procesos de cooperación reguladora de manera voluntaria y que pueden llegar a rechazar la participación en estos mecanismos, aunque si esto sucede, deben estar preparadas para dar una explicación de esta negativa a la otra parte. No existe una previsión como esa en el texto (todavía provisional) del TTIP.

La Cooperación Reguladora (CR) ha sido definida por la OCDE como todo acuerdo formal o informal entre países (bilateral, regional o multilateral) destinado a promover alguna forma de cooperación en el diseño, monitorización, puesta en marcha o gestión posterior con el objetivo de reforzar la convergencia y consistencia de las normas. En el año 2012, la OCDE publicó su “Recomendación en política reguladora y gobernanza” donde afirma que los gobiernos deben asegurar que sus sistemas normativos tienen en cuenta los posibles impactos más allá de sus fronteras, incluyendo mecanismos de evaluación de impacto comercial de sus normativas, permitiendo a los agentes externos la participación en dichos procesos normativos (OCDE, 2012). En estas recomendaciones se incluye como principio de buena regulación la “maximización neta de beneficios” un principio que, evidentemente, puede presentar problemas a la hora de aplicar otras nociones básicas para la UE como es el principio de precaución (Meuwese, 2015). En la actualidad la mayoría de países miembros de la OCDE han implementado mecanismos de evaluación del impacto de las normas, incluyendo la propia UE.

Más concretamente, la cooperación reguladora es un mecanismo que puede encontrarse en diversos acuerdos multilaterales de la OMC y, con distinto alcance, en casi todas las experiencias de integración supranacional. Tanto el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (TBT) como el Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS), ambos adoptados en el seno de la OMC, imponen restricciones de obligado cumplimiento para los Estados firmantes relativas a las normas de producción y comercialización de determinados productos. Además, aunque de manera diversa, ambos acuerdos recogen también los mecanismos típicos para la convergencia reguladora que están presentes en numerosos tratados de libre comercio como los firmados por la UE con Colombia, Perú o Corea del Sur o por los Estados Unidos con Australia y en el propio NAFTA.

La propia OCDE ha establecido una clasificación de estos mecanismos en las siguientes 11 categorías (de la más jurídicamente vinculante y formal a la menos): la integración o armonización a través de instituciones supranacionales (UE); la negociación de acuerdos específicos (tratados o convenios); la aprobación de acuerdos formales de cooperación reguladora (el Consejo de Cooperación Reguladora EE. UU.-Canadá); la aprobación de estándares comunes en el seno de organizaciones intergubernamentales (OCDE u OMC); la adopción de tratados de comercio con previsiones reguladoras (regionales, multilaterales o acuerdos de reconocimiento mutuo); los acuerdos de reconocimiento mutuo; la creación de redes transgubernamentales de reguladores; la convergencia unilateral mediante la adopción de buenas prácticas reguladoras; el reconocimiento e incorporación de estándares internacionales (ISO, CAC); el soft law (la adopción de principios, guías, códigos de conducta) y finalmente el diálogo o el intercambio informal de información. (OCDE, 2013 y Kauffmann, Malyshev, 2015).

Debe tenerse en cuenta que la cooperación reguladora entre EEUU y la UE no es un objetivo novedoso y que desde 1998 existen diversos acuerdos bilaterales relativos a sectores y con mecanismos distintos, aunque ninguno de la magnitud del que se ha presentado como base para la negociación del capítulo de cooperación reguladora en el TTIP. En concreto dos son las grandes novedades: la extensión a los procedimientos legislativos y reguladores en el plano supranacional y estatal y la inclusión de un organismo permanente para la gestión e impulso de los mecanismos de CR.

 

La Cooperación Reguladora en el CETA y en el TTIP: objetivos, definiciones, ámbito de aplicación y mecanismos

Como hemos señalado, a efectos de estudiar los mecanismos de Cooperación Reguladora en el marco del TTIP, el texto de referencia es el documento filtrado por Greenpeace que contiene las previsiones denominadas “horizontales” a la que se añaden distintos capítulos orientados a materias concretas. En el ámbito del CETA el análisis puede ceñirse al texto consolidado, el capítulo 21 del acuerdo.

Los objetivos de los mecanismos de CR previstos en ambos acuerdos son similares. El capítulo 21 del CETA se abre con la referencia a los compromisos adoptados en el seno del GATT y del GATS, al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (TBT) y al Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS). Siempre en este marco, las partes acuerdan promover “altos niveles de protección para la vida humana, animal y vegetal”. El TTIP por su parte no hace una especial mención a estos acuerdos (sí que menciona en cambio la Recomendación de la OCDE de 22 de marzo de 2012 sobre la política de reglamentación y gestión) y reconoce en el primer epígrafe que la cooperación reguladora debe apoyar los esfuerzos de las partes para conseguir objetivos sociales, medioambientales, de protección a la salud y orientados a la “estabilidad financiera”. Más allá de estas cláusulas genéricas, los objetivos de la CR se concretan de la siguiente manera: reducir los requisitos normativos que “afecten al comercio o a la inversión” y que sean “cargas innecesarias, regulación duplicada o divergente”; promover un ambiente normativo pro-competitivo, transparente y predecible; desarrollar, adoptar y fortalecer instrumentos internacionales y su implementación y aplicación, trabajando de manera más eficiente entre las partes del acuerdo y con los terceros países (TTIP) y, de manera específica en el CETA, la promoción de procedimientos de regulación eficientes, efectivos y transparentes, incluyendo los intercambios de información y el uso de las mejores prácticas”. El artículo 21.3 del CETA incluye una aproximación con mayor detalle a estas finalidades, indicando también algunos mecanismos para conseguirlas.

Como límite a estos objetivos el capítulo del TTIP establece dos previsiones generales: ninguna de las disposiciones del capítulo va a implicar la obligación de ninguna de las partes de producir una determinada norma; y las previsiones del capítulo no restringen el derecho de cada parte de mantener, adoptar o aplicar medidas para conseguir objetivos legítimos de políticas públicas en el nivel de protección que considere conveniente, de conformidad con su marco normativo y principios. Una previsión similar se incluye en el CETA, de manera que ambos tratados incluyen el reconocimiento del llamado “derecho a regular” o, en otras palabras, de la capacidad de las partes para mantener, adoptar, mantener y aplicar las medidas para conseguir “objetivos legítimos de políticas públicas como los mencionados en el párrafo primero” y en los niveles que se estime apropiado.

Así, el capítulo de CR reconoce inicialmente la importancia de la regulación para conseguir los objetivos de las políticas públicas y el derecho de las partes a adoptar medidas para asegurar la protección de dichos objetivos. La pregunta que suscita la lectura de estos objetivos, y de la cláusula general relativa a la promoción de valores como la vida humana, animal y vegetal, es si los mecanismos establecidos en la propuesta de la Comisión son adecuados para la consecución de los mismos. Como veremos posteriormente este reconocimiento no es suficiente para una auténtica preservación del derecho de cada Estado, o ámbitos de gobierno inferiores, de decidir sobre sus políticas públicas en su ámbito competencial.

Más allá de los objetivos generales, uno de los grandes escollos en la negociación del TTIP ha sido la delimitación de qué debe entenderse dentro de los conceptos de regulación y regulador. En la octava ronda de negociación se planteó la preocupación de la UE por la voluntad de EE. UU. de incluir dentro del ámbito de aplicación del capítulo únicamente a las normas emanadas de las agencias federales de regulación mientras que en el ámbito de la UE el acuerdo alcanzaría tanto a la legislación como a las normas no legislativas de la UE y de sus Estados miembros. En el texto filtrado en mayo de 2016 se diferencia entre actos normativos “a nivel central” (UE-Normas Federales de EEUU) y actos de “nivel no central”. Respecto de los primeros, y en el ámbito UE, se adopta un concepto amplio de regulación, incluyendo Reglamentos, Directivas y legislación delegada. Queda por tanto claro que se incluyen actos legislativos donde participa el Parlamento Europeo. En lo relativo al nivel “no central” (actos normativos estales o de nivel regional) el texto filtrado del TTIP revela que las diferencias se mantienen entre las partes y que el acuerdo acerca de su inclusión se deriva a un anexo al final del texto. En este Anexo las partes han acordado una definición de “regulación” que en el ámbito de EE. UU. significa “una regla de aplicación general que prescribe de forma prospectiva los requisitos legalmente exigibles a toda una clase o categoría de personas, entidades o cosas expedido por una autoridad reguladora (de las especificadas en otro lugar del Anexo)”.

En el ámbito de la UE, el Anexo realiza una mayor precisión que es de especial interés para valorar el alcance de los mecanismos de CR. Como hemos dicho, se entienden dentro del concepto “regulación” los reglamentos, directivas, actos delegados y cualquier otra medida de aplicación general que prescriba de forma prospectiva los requisitos legalmente exigibles a toda una clase o categoría de personas, entidades o cosas, desarrollado por una autoridad reguladora. Además, y aquí recae la novedad, se incluyen las regulaciones estatales y con exclusión de las normas relativas a cuestiones como el ejército o los asuntos exteriores, el gobierno de la administración, los bienes públicos, los servicios financieros o las medidas contra el blanqueo de capitales. Tampoco se incluirá dentro del concepto de regulación las orientaciones o declaraciones de política general.

La definición de autoridades reguladoras también reviste un particular interés por dos cuestiones, en primer lugar, por la clara diferencia entre la regulación prevista en la parte estadounidense y en la europea y en segundo lugar por la falta de equilibrio entre el concepto de regulación y el de regulador.

Para EEUU debe considerarse como “regulador” cualquier agencia a nivel de gobierno central, incluyendo cualquier ejecutivo de sucursal o agencia independiente, que desarrolla los reglamentos. Por su parte, la UE propone que dentro del concepto de “regulador” se incluya a la Comisión Europea y a cualquier otro organismo independiente a nivel de la UE que desarrolla reglamentos o proporciona datos, información o análisis invocados en el desarrollo de regulaciones. Además, se plantea incluir también dentro de este concepto a cualquier administración a nivel estatal que desarrolle normas reglamentarias. Se integra así parcialmente la propuesta anterior de la Comisión donde apostaba claramente por la inclusión amplia de actos a nivel no central, a pesar de que la misma había levantado numerosas dudas derivadas tanto de la posible invasión competencial que esto supondría respecto de las competencias de los Estados miembros como de las reticencias de los EEUU a bajar de nivel.

Como puede observarse, la propuesta integra un concepto de regulador mucho más restringido que el de regulación. De hecho, de la lectura del concepto de regulación podría derivarse que dentro de los reguladores deberían integrarse los distintos poderes legislativos, es decir, en el nivel central sería necesaria la intervención del Parlamento Europeo. No obstante, el texto filtrado del TTIP restringe este concepto y define como “regulador” a la Comisión Europea, al referirse a actos en el nivel central. Esta reducción plantea dos problemas: ¿puede quedar el Parlamento Europeo apartado de un procedimiento que atañe a las normas que han emanado o deben emanar del poder legislativo aun cuando sea parcialmente? y ¿puede la Comisión delegar parte de su capacidad de iniciativa legislativa, admitiendo la influencia de otra institución de manera reglada, sin proceder a una modificación del Derecho originario?

El capítulo del CETA, por su parte, no contiene ninguna indicación respecto de qué deba entender por “regulación” o “regulador”.

A partir de las definiciones señaladas, el capítulo del TTIP procede a diseñar dos tipos de mecanismos de CR, en los que se encuadraran distintos tipos de normas, diferenciando según su contenido. El primero de los mecanismos, el más suave, se regula en el epígrafe denominado “buenas prácticas reguladoras” (sección II del capítulo), el segundo de los mecanismos, el que integra las técnicas más duras, se encuadra bajo el marchamo de “cooperación reguladora” (sección III del capítulo). El primer tipo de mecanismos se aplicarán a las normas que: a) determinen requisitos o procedimientos relacionados con la provisión de un servicio en el territorio de una de las partes del acuerdo (autorizaciones, licencias, cualificaciones); o b) determinen requisitos o procedimientos aplicables a los productos fabricados en el territorio de una de las partes, relacionados con sus características o relativos a sus métodos de producción, presentación o utilización. Si alguna de norma con los contenidos señalados tiene o puede tener un impacto sobre el comercio o la inversión entre las partes del acuerdo, le serían de aplicación el segundo tipo de mecanismos, ya propiamente considerados de “cooperación reguladora”.

Las “Buenas Prácticas Reguladoras” están basadas en el establecimiento de tres tipos de mecanismos. En primer lugar, se desarrollan ampliamente diversos compromisos orientados a modificar los procedimientos de formación de normas a nivel interno. Por un lado, las partes se obligan a facilitar en el ámbito interno la coordinación, consulta y revisión de normas elaboradas por las autoridades reguladoras, y para ello se establecen los siguientes compromisos: a) identificar y evitar posibles duplicaciones innecesarias y potencialmente incompatibles entre los requisitos de las autoridades reguladoras del partido; b) cumplir con las obligaciones internacionales de comercio e inversión; c) considerar las preocupaciones especiales de las pequeñas empresas; d) el intercambio de información científica y técnica disponible entre las autoridades reguladoras; y e) fomentar buenas prácticas de reglamentación. Por otro lado, el texto entra ampliamente en la modificación de los procedimientos normativos internos para asegurar que los actores económicos conocen y pueden participar en todas las fases de la producción normativa. Así, no sólo se incluye la obligación de transparencia de las normas que se plantean aprobar sino que, fundamentalmente por iniciativa de EEU., se incluyen una serie de compromisos respecto de información, consulta y participación directa de los interesados (fundamentalmente actores económicos) en los procesos de elaboración de las normas, incluyendo la puesta a disposición de manera permanente de información respecto de los procedimientos, del impacto de la normativa en realización sobre el comercio, etc. Debe señalarse que, evidentemente, en el texto se habla de “personas jurídicas o físicas” con carácter neutro para referirse a “los interesados” pero es evidente que los actores que mayor interés y capacidad tienen para participar en estos procesos son los agentes económicos.

En segundo lugar, dentro de las “Buenas Prácticas Reguladoras” se incluyen dos tipos de mecanismos (llamados “instrumentos de política normativa”). Por un lado, las partes se comprometen a realizar, según su normativa interna, un análisis de impacto de los actos normativos. En el análisis de impacto, las partes deben (según la propuesta de la UE) lo siguiente: examinar la relación de las normas con los instrumentos internacionales vinculados a ellas; tener en cuenta las normas de la otra parte cuando ésta haya adoptado o planeado adoptar disposiciones en esa materia y valorar el impacto en el comercio y la inversión internacional. Además, en relación con los actos normativos, se establece que los informes de impacto deben ser publicados no más tarde que la propuesta final del texto de la norma; que las partes deben promover el intercambio de información de los datos más relevantes relativos a su práctica para evaluar el impacto en comercio e inversión así como la metodología y los parámetros económicos aplicados en el análisis de la política reguladora; y finalmente que las partes deben promover el intercambio de experiencias e intercambiar información en evaluaciones ex-post.

Las inclusiones de EEUU van más allá. En cuanto a los informes de impacto se establecen las siguientes obligaciones: analizar la necesidad de una propuesta de normas, incluyendo la naturaleza y la importancia del problema que se pretende abordar; analizar alternativas de regulación o incluso normas ya existentes que permitan llegar al mismo objetivo; realizar un examen de costes y beneficios cuantitativos y cualitativos de las normas. Además, EEUU incluye un artículo denominado “Toma de Decisiones Basadas en la evidencia”. En éste, ambas partes reconocen que las normas deben basarse en una información fiable y de alta calidad y que a tal fin cada una de ellas debe establecer mecanismos para que en los procesos de formación de normas, sus autoridades busquen la mejor información científica y técnica y se basen en información de alta calidad respecto de la “utilidad, objetividad, integridad, claridad y precisión” de la norma.

Además, al publicar una norma, las partes deben incorporar una justificación de la adecuación del contenido a los objetivos, la relación entre la norma y los datos científicos o evidencias utilizadas y la identificación de las alternativas consideradas. Todo ello además debe ser compilado en un informe anual donde se integrará el coste-beneficio de la legislación adoptada. Por último, la propuesta estadounidense recoge la obligación de hacer una revisión retrospectiva de los reglamentos, consistente en exámenes periódicos de las normas en vigor sea de oficio o a petición de una parte interesada.

Pero estos procedimientos son sólo la primera parte del conjunto de mecanismos de cooperación reguladora. Como hemos señalado, si una norma regula determinados requisitos de producción o comercialización de un bien o servicio y puede obstaculizar el comercio de manera real o potencial, será sometida a un conjunto de medidas más duras, llamadas ya de manera clara “Cooperación Reguladora”.

Estas medidas, que son núcleo del capítulo, se enfocan en la creación de un mecanismo bilateral, un Consejo de Cooperación Reguladora (RCB según sus siglas en inglés), como elemento de base para impulsar la cooperación reguladora, fomentar el intercambio de información y para buscar una mayor compatibilidad entre sus respectivos marcos normativos. El procedimiento previsto comienza con la obligación de realizar un permanente intercambio de información durante el cual las partes se comprometen a publicar una lista de normativas que prevé que se aprueben con indicación del impacto previsto, y a avisarse a través de sus focal points de la existencia o de la previsión de adoptar normas que pueden tener un impacto significativo en el comercio o la inversión internacional, estén o no en la lista anterior. Además, cuando una de las partes lo solicite, deben comenzarse los llamados “intercambios reguladores” entre las partes que integran la siguiente serie de prácticas: el reconocimiento mutuo de la equivalencia de legislaciones, basado en la evidencia de que las normas consiguen resultados similares y cumplen con los objetivos de política pública perseguidos por las partes; la armonización de normas, bien sea mediante la aplicación de normas internacionales o, si no existen estos instrumentos, mediante la cooperación entre las partes para promover el desarrollo de nuevas normas internacionales o por aproximación bilateral de las regulaciones; y, por último, mediante la simplificación de las normas. En todo caso, las partes se comprometen a responder a las solicitudes de iniciación de este tipo de procedimientos sin retrasos y sustanciando sus respuestas.

Es especialmente llamativa la inclusión de una referencia a las normas internacionales, cuando es bien sabido que los Estados Unidos han sido particularmente reticentes a la firma de algunos de los principales tratados relativos a los derechos laborales o medioambientales. De hecho, como indican Myant y O’Brien (2015), EE. UU. no ha ratificado el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes de 2001, que es el acuerdo más importante relativo a los productos químicos. De hecho, EE UU solo ha ratificado dos de los ocho acuerdos fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en total únicamente 12 frente a los 133 ratificados por el Estado español.

Como todo límite, el artículo incluye la previsión de que únicamente deben aplicarse aquello que permita obtener un beneficio mutuo sin comprometer el logro de “objetivos legítimos de políticas públicas” como los enumerados en el inicio del capítulo.

La parte más polémica del capítulo que comentamos es sin duda la creación de un mecanismo institucional para desarrollar las prácticas anteriores, el llamado “Consejo de Cooperación Reguladora” para monitorizar y facilitar la implementación de las medias anteriores respecto de las normas de nivel central y no central que recaigan dentro del ámbito de aplicación del Capítulo.

La propuesta establece la composición del CCR, que estaría formado por representantes de los reguladores y de las autoridades competentes de las dos partes, tanto a nivel central como no central, así como por los responsables de las actividades de cooperación reguladora y de comercio e inversión internacional. Cuando sea necesario por tratarse de materia específica se invitará a los responsables pertinentes. La responsabilidad de nombrar a sus representantes recae, evidentemente, en cada una de las partes. Sería por tanto la Comisión Europea quien debe determinar los miembros del Consejo, siendo posible, en apariencia, integrar en el mismo a otros actores distintos de los considerados estrictamente como reguladores al hacer referencia a los representantes de las iniciativas ya en marcha de cooperación reguladora. Además, la propuesta incluye y desarrolla la participación de los Stakeholders (partes interesadas) en el seno del CCR. En concreto, establece que una vez al año, al menos, debe celebrarse una reunión abierta con las partes interesadas para intercambiar puntos de vista sobre el Programa de Cooperación Reguladora anual (elaborado por el CCR). La delimitación de qué quienes son estas Stakeholders ha levantado numerosas críticas. Según la propuesta, en su selección debe asegurarse una representación equilibrada de empresas, consumidores, entidades relacionadas con la salud pública, sindicatos, grupos ambientales y otras asociaciones de interés público, sin que su participación se condicione a los temas específicamente tratados en el CCR. Todos estos actores podrán presentar sugerencias concretas relativas a cooperación reguladora entre las partes, que deberán ser contestadas por escrito.

Desde los movimientos sociales críticos con el TTIP se ha venido denunciando que, aunque se mencione a los sindicatos y a otros grupos organizados para la defensa de derechos como posibles participantes, parece evidente que la influencia fundamental será ejercida por los actores que ya lo hacen desde hace décadas, que cuentan con más fondos y, por tanto, con mayor capacidad de influencia: los lobbies empresariales (George, 2015, Wallach, 2013). En este sentido, no han faltado voces –por ejemplo, las de las asociaciones de consumidores– que han acusado al CCR de ser una «institucionalización surrealista de los lobbies» y una puerta abierta permanente a la entrada de los intereses de la clase capitalista transnacional. Otro ejemplo de esta preocupación es la moción elevada desde un grupo parlamentario del Parlamento holandés solicitando a su Gobierno que promoviera la exclusión de este mecanismo del contenido del TTIP, afirmando que el mismo supone una violación de los principios democráticos del procedimiento legislativo dándole entrada a las empresas en el seno del mismo, finalmente la moción no fue aprobada (apud Meuwese, 2015).

Ya en el ámbito de las funciones del CCR, debe remarcarse que, a efectos tranquilizadores, la Comisión Europea ha reiterado que el Consejo no podrá aprobar normas ni convertirse, por tanto, en un órgano decisivo, sino que mantendrá su rol consultivo sin interferir en los procedimientos domésticos de regulación.

Aun así, se le han atribuido un amplio número de funciones, entre las que destacan las siguientes: la publicación del Programa anual para la cooperación que incluye las prioridades de las partes; la monitorización de la puesta en marcha de las medidas mencionadas; la presentación de nuevas propuestas de regulación basadas en las contribuciones de una de las partes o de otras partes interesadas (stakeholders); el estudio de nuevas iniciativas para la cooperación reglamentaria, sobre la base de insumos procedentes de cualquiera de las Partes o sus participantes, según sea el caso, incluyendo propuestas para aumentar la compatibilidad de reglamentación; la preparación de iniciativas conjuntas o propuestas de instrumentos normativos internacionales; velar por la transparencia en la regulación de la cooperación entre las Partes; el examen de cualquier otra cuestión relativa a la aplicación de este capítulo planteada por una parte. Además de estas funciones, el texto añade, al parecer sin que exista todavía acuerdo entre las partes, la siguiente función: actuar como un espacio para la preparación técnica de propuestas para la puesta al día, modificación o adición de disposiciones sectoriales, que deberían ser adoptadas según los mecanismos internos de cada parte. Atendiendo a esta última función parece claro que el CCR sí que podría tener una función de directa iniciativa normativa, a pesar de las cautelas que ha incluido la Comisión.

Por añadidura, en el ámbito de los servicios financieros se prevé expresamente que estas funciones serán desempeñadas por un organismo específico (Foro de Regulación Financiera). Algo similar ocurre en otras materias respecto de las cuales los distintos capítulos del TTIP han establecido foros de regulación particulares (así ocurre en materia de contratación pública o cuestiones fitosanitarias), lo que demuestra que el carácter de living agreement del TTIP se extiende más allá del capítulo de Cooperación Reguladora.

 

¿Cooperación o desregulación? El objetivo encubierto del TTIP

El cuestionamiento de la calidad de la legislación es un tema clásico que ha sido utilizado en numerosas ocasiones para establecer mecanismos de revisión de la normativa aprobada e introducir en el marco del proceso legislativo la opinión de diversos actores, fundamentalmente empresariales, entendiendo por tanto que, por un lado, el proceso legislativo no funciona adecuadamente generando outputs (efectos) poco eficaces y que, por otro, el legislador no representa adecuadamente los intereses presentes en la sociedad. Además, la palabra desregulación aparece continuamente en el debate acerca de las propuestas de “better regulation”.

El programa REFIT de la Comisión Europea ha recibido numerosas críticas en este sentido, sobre todo tras la publicación de sus resultados de 2014. Como señala un informe del Corporate Europe Observatory (CEO, 2014), la Comisión, siguiendo las indicaciones del programa, descartó la proposición de algunas iniciativas relativas a la salud y seguridad en trabajo, la protección del suelo o el acceso a la justicia ambiental, por sus elevados «costes». Por su parte, los sindicatos europeos han denunciado los peligros que esta aproximación a la legislación basada en la eficiencia económica supone para todas aquellas normas orientadas a proteger los derechos de los trabajadores o a fomentar el diálogo social (Van den Abeele, 2014). En este sentido, el sindicato inglés TUC acusó a la Comisión de seguir una agenda de desregulación sin justificar de ningún modo los beneficios de la misma, y criticó su recurrente propagación de la tesis de la «sobre-regulación» concretada en la asunción de que cualquier barrera administrativa constituye un obstáculo burocrático innecesario.

Si un mecanismo como el REFIT, que intenta eliminar las cargas administrativas, rebajar las barreras normativas “innecesarias” al comercio y simplificar la legislación en el ámbito de los 28 Estados miembros provoca consecuencias desreguladoras, ¿qué puede implicar un dispositivo a mayor escala que ponga en contacto dos sistemas que tienen diferencias tan significativas en cuanto a estándares y niveles de protección?

Hay autores, como Siles-Brügge (2014), que han señalado que no parece probable que se vaya a producir una carrera acelerada hacia la desregulación porque existen principios –por ejemplo, el de precaución– muy arraigados en la Unión Europea y porque numerosos Estados miembros mantienen una postura firme sobre temas fundamentales como los OGM. Dicho lo cual, y como el mismo autor remarca, es importante insistir en que existe y va a existir una presión considerable sobre la UE para que modifique su normativa a la baja. Esta presión desreguladora se va a ver incrementada por los mecanismos de cooperación reguladora.

Este texto corresponde al capítulo 3 del libro ‘Las amenazas del TTIP y el CETA’, coordinado por Adoración Guamán y Pablo Jiménez y publicado por Pol·len Edicions.

La lectura de este capítulo del TTIP, además, demuestra que se están modificando de manera intensa los procedimientos normativos internos, con una carga de trabajo inmensa que puede ralentizar o paralizar la producción de normas y reglamentos (o en el peor de los casos llevar a una externalización de parte de la misma), además de integrar una cultura en la que la participación de los terceros ajenos a los órganos legislativos se equipara en importancia, sometiendo al legislador a la disciplina de la respuesta a las necesidades de los actores económicos y a la “evidencia científica”. Aquí debe señalarse que, como en otros lugares del TTIP, se plantea de manera clara cómo EEUU quiere eliminar el principio de precaución, integrando reiteradamente la necesidad de garantizar la existencia de una prueba científica de la necesidad de una determinada normativa, sin que baste la voluntad del legislador (elegido por la ciudadanía) para legitimar la misma. Se instala así una desconfianza permanente en el legislador y, por tanto, en los procedimientos democráticos de regulación propios de los sistemas de democracia representativa.

Por último, y más allá de las cuestiones relativas a las posibles consecuencias de la implantación de estos mecanismos respecto de la futura normativa aplicable es imprescindible apuntar las implicaciones de carácter constitucional que se derivan de la inclusión de los mecanismos en sí mismos considerados. Si bien es cierto que, como hemos señalado, el TTIP no altera formalmente los procesos legislativos o reglamentarios, no cabe duda de que en la práctica, la labor del CCR y la puesta en marcha de las distintas vías para la cooperación reguladora pueden afectar tanto a la capacidad de iniciativa de la Comisión como al funcionamiento de los parlamentos nacionales, al incluir toda una serie de obligaciones a cumplir durante el proceso legislativo que, como indica Meuwese (2015), limitan la soberanía de los parlamentos estatales y modifican su relación con la Ciudanía a la que representan, ya que el mandato representativo y su capacidad decisoria se ven cuestionados y mediatizados por la intervención de otros actores. La pregunta en este momento es clara: ¿puede la UE firmar un tratado con estas implicaciones por la vía del artículo 218 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y excluyendo por tanto a la capacidad de los Estados miembros para decidir si obligarse o no? Todo parece indicar que la respuesta es negativa, las vastas implicaciones del capítulo de Cooperación Reguladora convierten al TTIP claramente en un tratado mixto.