Diez retos para evitar la desprotección

  • Por (Profesora Titular de Derecho del Trabajo, Universitat Ramon Llull- ESADE)
    Diciembre 2019

    El trabajo en plataformas plantea serios desafíos para que los trabajadores no queden desamparados de las normas laborales y de la Seguridad Social.

    ILUSTRACIÓN: PERICO PASTOR

    De la mano de las nuevas tecnologías, en el marco de la economía colaborativa, han aparecido numerosas plataformas digitales que, mediante el crowdsourcing y la contratación bajo demanda, han cambiado la forma de prestar servicios. Trabajos que venían realizando trabajadores por cuenta ajena han sido sustituidos por otros de muy corta duración realizados por trabajadores formalmente considerados autónomos. He aquí los 10 retos que el trabajo en plataformas digitales plantea para el ordenamiento jurídico-laboral español.

    1. La economía de plataformas no es lo mismo que la colaborativa

    La economía colaborativa surgió gracias a la generalización de las nuevas tecnologías e Internet, que permiten el encuentro entre usuarios para intercambiar bienes y servicios infrautilizados. Relaciones humanas que antes solo podían generarse entre pequeñas comunidades de familiares, vecinos, amigos o conocidos —para prestarse la bicicleta o viajar mediante un intercambio gratuito de casas, por ejemplo— pueden ahora globalizarse mediante plataformas digitales. Su modelo de consumo se basa en libres relaciones entre consumidores, con independencia de que la plataforma en sí desarrolle un negocio propio, como es el caso de BlaBlaCar para compartir gastos de viaje.  

    Pero estas formas de relación entre consumidores deben distinguirse de las plataformas digitales con una lógica distinta a la colaborativa, aunque su funcionamiento se canalice también a través de una app.  Uber, Lift, Deliveroo, Taskrabbit, Glovo y Amazon Mechanical Turk se basan en ofrecer un servicio a los consumidores mediante trabajadores formalmente considerados autónomos, ahorrándose costes laborales y escapando, así, de la regulación laboral.

    Es necesario adoptar una regulación abierta y flexible que favorezca las nuevas formas de consumo y que garantice la seguridad de los usuarios. Pero ello no debe confundirse con la necesidad de regular las plataformas digitales que operan en la gig economy (economía de bolos). El modelo de consumo de las segundas, aunque no tenga una regulación específica, puede subsumirse en la normativa administrativa y laboral que ya existe.

     

    2.Impacto sobre el derecho del trabajo

    Los modelos de negocio de Uber —que pone en contacto a conductores y pasajeros—, Deliveroo —que casa usuarios con repartidores para el encargo de comida a domicilio y a la oficina— y Amazon Mechanical Turk —que permite a empresas clientes ofertar la realización de tareas online, como procesamiento de datos, traducciones de textos y moderación de contenido en redes sociales— comparten tres claves que explican su éxito. En primer lugar, la división de la concepción de un servicio en microtareas; es decir, gigs, bolos o tareas individuales de muy corta duración. En segundo lugar, se basan en la externalización del servicio a múltiples prestadores (crowdsourcing), mediante un llamamiento o convocatoria abierta. Y, en tercer lugar, el modelo de negocio se basa en la contratación a demanda. Las nuevas tecnologías permiten identificar el momento exacto y preciso en que el cliente demanda un servicio y, mediante el uso de un algoritmo, en segundos este se asigna a una persona contratada para ejecutarlo. 

    El modelo de negocio que emplean estas plataformas ha transformado las formas de trabajo: se sustituyen formas más o menos estables de empleo por formas de trabajo autónomo, lo que ha provocado una huida del derecho del trabajo. Los trabajadores no quedan protegidos por las normas laborales y de Seguridad Social. Además, el propio modelo de negocio supone el desplazamiento del riesgo empresarial a los trabajadores que, en tanto contratados a demanda, asumen el riesgo de periodos de inactividad, falta de demanda o, incluso, mal funcionamiento de la plataforma.

     

    3.¿Intermediarias o empresas de servicios?

    Estas plataformas digitales alegan que son meras empresas tecnológicas, que desarrollan una aplicación informática a disposición para el libre contacto entre usuarios, que son puras intermediarias. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentenció en diciembre de 2017 que Uber tiene la consideración de empresa de servicio de transporte y no de mera empresa tecnológica, porque interviene en el servicio subyacente. Mediante la determinación de condiciones del servicio y la fijación de precios, ejerce “una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por los conductores”.

    Las auténticas empresas tecnológicas —que, por tanto, pueden emplear a verdaderos trabajadores autónomos— son aquellas que limitan su actividad a ofrecer un punto de encuentro entre ofertantes y demandantes de un determinado servicio, sin intervenir en condiciones ni términos de este encuentro entre oferta y demanda. 

     

    4. Identificar al trabajador por cuenta ajena en la era digital

    Según el Estatuto de los Trabajadores, un trabajador por cuenta ajena es aquella persona que presta sus servicios retribuidos de forma voluntaria por cuenta de otra persona y dentro de su ámbito de dirección y organización. De la definición se desprende que los dos elementos clave para diferenciar trabajo autónomo y trabajo por cuenta ajena son la ajenidad y la subordinación. 

    En las plataformas digitales, el uso de medios de producción propios, la asunción de costes, la percepción de una retribución proporcional al número de servicios realizados y, especialmente, la libertad para determinar el tiempo y volumen de trabajo y para rechazar encargos son rasgos tradicionalmente característicos de los autónomos. Sin embargo, existen otras características más importantes desde mi punto de vista, que lo identifican con el trabajo por cuenta ajena, al existir manifestaciones de ajenidad y subordinación. Los trabajadores se encuentran sujetos a formas de dirección y control algorítmico, la infraestructura esencial y nuclear de la actividad (la app y la propia plataforma) son propiedad de la plataforma, que es la que determina los términos y condiciones de un servicio que se presta bajo su marca. 

     

    5.Control empresarial vía algoritmos

    El trabajo en plataformas, bajo eslóganes de “sé tu propio jefe”, parece libre y flexible. Sin embargo, presenta evidencias de dependencia y subordinación de la empresa. La libertad de los trabajadores para determinar el tiempo de trabajo es meramente formal, puesto que la plataforma mantiene un control indirecto vía algoritmos sobre la actividad de los trabajadores. Las plataformas reconocen incentivos económicos y aplican sistemas de discriminación de precios, de tal manera que se retribuye más a las personas que se conectan más horas a la plataforma o en franjas horarias de mayor demanda; asignan más tareas o de más calidad a los trabajadores que más se conectan, a los que más servicios realizan y a los que menos servicios rechazan; algunas plataformas establecen una especie de ranking o prelación de los trabajadores según sus puntuaciones individuales y asignan más tareas (o de más calidad) a los trabajadores con puntuaciones más elevadas, o excluyen de la plataforma a trabajadores con puntuaciones bajas. Algunas plataformas utilizan incluso estrategias poco transparentes, como no dar información completa sobre el servicio hasta una vez aceptado. El trabajador puede rechazar el servicio, pero este rechazo es penalizado.

    La libertad de quien trabaja para rechazar un servicio es formal

    La infraestructura esencial es el algoritmo, que es de la plataforma

    Los sistemas de geolocalización y control digital permiten a la plataforma disponer de una cantidad muy elevada de datos referentes a la actividad de los trabajadores. Estos datos son procesados e integrados en sofisticados algoritmos para la toma de decisiones automatizadas. Estas formas de dirección y control, si bien indirectas, son muy efectivas, en tanto que generan fuertes incentivos a los trabajadores a adaptar su comportamiento a los parámetros o métricas valoradas por la plataforma para mantener una determinada posición y recibir una retribución mínima. 

     

    6.¿Quién tiene oportunidades de crecer en el mercado?

    Adicionalmente, si bien los trabajadores asumen los costes del servicio, emplean infraestructura y medios de producción propios y perciben una prestación económica según los servicios realizados, no se puede afirmar que asumen el riesgo y ventura de la actividad. 

    La infraestructura verdaderamente esencial para el servicio no son los ordenadores, móviles, motos o bicicletas empleadas por los trabajadores, sino la propia plataforma, la aplicación informática y el algoritmo. Y esto es propiedad de la plataforma. Es la plataforma, y no los trabajadores, la propietaria de los medios de producción esenciales y nucleares de la actividad; es la plataforma la que asume los costes de diseño, mantenimiento y funcionamiento de la infraestructura y la que ha asumido el riesgo empresarial de rentabilizar la inversión realizada y alcanzar suficiente cuota de mercado.

    Adicionalmente, los trabajadores de plataformas no tienen ninguna capacidad real para incidir en su supuesto negocio. Es la plataforma la que determina las condiciones del servicio, los precios, las tarifas, establece los contactos comerciales con empresas, determina las zonas geográficas de implantación, decide la estrategia de marketing, la gestión de la marca. Los trabajadores, más allá de decidir el número de horas que quieren estar conectados, no pueden incidir en ningún aspecto esencial del negocio.

     

    7.Fuera contrato ‘cero horas’

    El modelo de negocio de las plataformas digitales se fundamenta en la utilización de facto del contrato de cero horas, en la medida en la que los trabajadores no tienen una jornada mínima garantizada, sino que son contratados a demanda. 

    El contrato de cero horas es admitido en otros ordenamientos jurídicos, como en Reino Unido, Grecia e Italia, pero no es lícito en el marco jurídico-laboral español, el cual exige que se especifique la jornada ordinaria de los trabajadores en el contrato y establece limitaciones a las horas extraordinarias. El contrato de cero horas tampoco es posible respecto del trabajo a tiempo parcial. Su regulación en 2013 introdujo mucha flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo, pero igualmente se especifica la jornada ordinaria pactada, su distribución y se establecen límites a horas complementarias  por encima de la jornada ordinaria. 

    Las empresas usan el contrato 0 horas, ajeno a nuestro marco laboral

    Hacen falta formas de acción y representación colectivas nuevas

    El contrato de cero horas supone una precariedad laboral extrema, que justifica su rechazo. Al no disponer de una jornada mínima garantizada, los trabajadores de plataformas no tienen tampoco una retribución mínima garantizada, lo que se traduce en jornadas  absolutamente variables a las exigencias del mercado, especialmente si tenemos en cuenta que el tiempo de conexión —cuando los trabajadores están conectados a la plataforma a la espera de recibir servicios— no computa como tiempo de trabajo. 

    Desde mi punto de vista, el trabajo en plataformas, además de realizarse en régimen de trabajo por cuenta ajena, debe desarrollarse en condiciones laborales justas en tiempo de trabajo y salario. Las plataformas digitales deben adaptar su modelo de negocio a la regulación laboral existente, lo que supone el establecimiento de una jornada mínima garantizada.

     

    8.Representación y acción colectiva

    Aunque hay experiencias de éxito de organización colectiva de trabajadores de plataformas, el trabajo en plataformas platea retos en materia de representación y acción colectiva de los trabajadores, ya que se producen circunstancias que dificultan la autoorganización, como la dispersión geográfica en el trabajo, la discontinuidad en la prestación de servicios y una elevada rotación. Es necesario, por tanto, reconocer nuevas formas de representación y acción colectiva, como formas de participación virtual, sistemas de voto electrónico en las elecciones sindicales o formas de acción virtual, como desconectarse de la plataforma para garantizar los derechos de tutela colectiva de los trabajadores.

     

    9.Desmontar la idea del “autónomo digital”

    Hay autores que abogan por la creación de una tercera categoría, a medio camino entre el trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena; la creación del “trabajador independiente” o del “autónomo digital”, entendida como aquella persona que presta servicios integrada en una empresa pero que tiene libertad en la determinación de su tiempo de trabajo. La base de esta posición es excluir el trabajo en plataformas de la relación laboral, si bien reconocerles unos derechos mínimos como igualdad y no discriminación, prevención de riesgos laborales y negociación colectiva.

    Se debería desmontar esta idea, por ser innecesaria e indeseable. Es innecesaria por cuanto la actual definición de trabajador por cuenta ajena y regulación laboral encaja en el modelo de trabajo en plataformas digitales. E indeseable por cuanto supondría adaptar la norma laboral a un modelo de negocio basado precisamente en explotar la ventaja competitiva que le ofrece eludir dicha norma laboral.

     

    10.Derecho del trabajo ancho de miras

    La definición clásica de trabajador por cuenta ajena del Estatuto de Trabajadores es todavía vigente para desenmascarar fraudes en la contratación de trabajadores por cuenta en la nueva era digital. Las fronteras del derecho del trabajo no se han alterado con el nuevo escenario de trabajo. 
    Sin embargo, las nuevas tecnologías evolucionan deprisa y con las nuevas formas de prestación de servicios en el futuro se puede tener que replantear la nota de subordinación y dependencia jurídica como elemento definitorio de la relación laboral, para atribuir más importancia a la ajenidad. Pueden darse formas de trabajo independiente o no subordinado, que, sin embargo, deban ampararse bajo el derecho del trabajo al existir ajenidad. A mi entender, aquel trabajador que, sin perjuicio de tener libertad para la determinación de su tiempo y volumen de trabajo, presta servicios sin asumir el riesgo y ventura de la actividad, sin disponer de los medios de producción esenciales nucleares, trabaja bajo marca ajena y, en esencia, carece de toda oportunidad de negocio fuera de la relación con el empleador, debe quedar dentro de las fronteras del derecho del trabajo.

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