Los desahucios, en manos del Supremo

Desde hace más de dos años unas 20.000 familias viven con el alma en vilo por el temor a ser desahuciadas en cualquier momento. Esta situación empezó en los primeros meses de 2017 cuando varias Audiencias Provinciales (Barcelona, Madrid, Asturias, Castellón, Huesca, Cantabria y Juntas de Jueces de Murcia, entre otras) decidieron suspender las ejecuciones  hipotecarias en marcha a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviera las dudas que habían planteado el Tribunal Supremo y otros cuatro juzgados españoles (Santander, Fuenlabrada, Alicante y Barcelona) sobre la validez del procedimiento español de ejecución hipotecaria, a través de varias cuestiones prejudiciales.

 

El procedimiento de ejecución hipotecaria es un mecanismo de efectos fulminantes que ha facilitado cientos de miles de desahucios, al basarse en una cláusula denominada vencimiento anticipado, que permite a los bancos exigir el pago de toda la deuda pendiente por el impago de un solo plazo de la hipoteca. Es un sistema abusivo por ser profundamente desequilibrado al poder exigir la devolución de todo un préstamo de 20 o 30 años por el impago de una única mensualidad; un sistema tan inexorable que ha tenido unas consecuencias traumáticas recogidas por las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial que indican que entre 2007 y 2017 se iniciaron 751.202 procedimientos de ejecución hipotecaria y que entre 2013 y 2017 se practicaron 132.640 lanzamientos (expulsión de las familias de sus casas) (1).

 

Los desahucios no son una historia característica de los peores años de la crisis. Los desalojos de familias continúan. El año pasado se produjeron 59.671 lanzamientos hipotecarios o desahucios, la mayoría, 37.285, por impago de alquAileres y 18.954 fueron por ejecuciones hipotecarias, según datos del CGPJ (2) . Pero, en realidad, la cifra de las ejecuciones hipotecarias sería mucho mayor de no ser por la suspensión de los procedimientos en varias audiencias y juzgados como hemos visto. 

 

 

 

Las miles de familias pendientes de un desahucio inminente, que algunas fuentes elevan hasta 80.000, según datos judiciales, recibieron como agua de mayo la sentencia de TJUE del pasado 26 de marzo que descalifica el procedimiento hipotecario español. Los jueces europeos respondieron a las preguntas planteadas por el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona. El titular de este juzgado, el magistrado Guillem Soler, interpretó claramente la citada resolución europea a través de un exhaustivo y contundente auto firmado el pasado 15 de mayo que no dejaba lugar a dudas: “Declaro la abusividad y nulidad de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado”  sentenció el juez  y precisó: “Deniego el despacho de la ejecución hipotecaria” . Y recordó: “contra esta resolución cabe recurso ante la Audiencia Provincial”. 

 

Para contextualizar la relevancia de la sentencia europea hay que tener en cuenta especialmente las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo y sus sentencias, en las que se aprecia su claro interés por mantener el procedimiento de ejecución hipotecaria por entender que es mejor para la banca. Este aspecto fue puesto de manifiesto por el abogado general Maciej Szpunar en sus conclusiones sobre este caso al señalar que el Tribunal Supremo: “ha informado al Tribunal de Justicia de que el sistema bancario español podría sufrir perturbaciones graves y sistémicas si los bancos no pudieran recurrir a la ejecución hipotecaria (3). A estos efectos, el tribunal remitente indica, por una parte, que ese mismo tipo de cláusulas, que prevén un vencimiento anticipado (abusivas), ha sido utilizado en casi todos los contratos de préstamo hipotecario y, por otra parte, que, en virtud de la relación existente entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de una vivienda y las garantías del prestamista para obtener el cobro forzoso de los créditos, la imposibilidad de obtener la devolución del préstamo iniciando el proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de impago del prestatario podría producir una contracción del crédito en el futuro que haría extraordinariamente difícil el acceso a la vivienda en propiedad” (4).

 

Szpunar también recordó que el Gobierno español había alegado en sus observaciones escritas lo siguiente: “aunque se considerara que el contrato de préstamo puede subsistir tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado, con tal supresión «la relación jurídica se vuelve demasiado onerosa para la entidad bancaria», porque «le obliga a acudir a un procedimiento declarativo con la finalidad de resolver el contrato y luego a un procedimiento ejecutivo general para satisfacer la deuda». Así pues, este Gobierno se pregunta si, en estas circunstancias, la entidad bancaria habría concedido un préstamo sin garantía hipotecaria”. 

 

 

El abogado general recordó, además, que el Tribunal Supremo había especificado que los bancos “prefieren el procedimiento de ejecución hipotecaria porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo”.

 

Como se recordará, los argumentos del Supremo son del mismo tenor que los empleados en su sentencia sobre cláusulas suelo de mayo de 2013 en la que limitó temporalmente la devolución de intereses cobrados indebidamente. En su resolución, el Supremo afirmó: “es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”. Esta sentencia fue corregida por el TJUE en diciembre de 2016 y obligaba a los bancos a devolver todos los intereses excesivos indebidamente cobrados sin limitación temporal alguna. Hasta la fecha los bancos ya han devuelto más de 2.329 millones de euros a 525.463 familias (5).

 

 

 

El litigio ha puesto de relieve el distinto enfoque entre el Alto Tribunal español y el europeo. Las sentencias del Supremo y sus preguntas explicitan su interés por salvar a toda costa el procedimiento de ejecución hipotecaria por entender que es lo mejor para la banca, mientras que el Tribunal Europeo prioriza la defensa de los consumidores. Esta mayor protección “se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional (el banco), en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas” (6).

 

Para mantener el procedimiento  de ejecución hipotecaria, el Tribunal Supremo planteó dos alternativas: por una parte propuso que el juez podría eliminar las palabras concretas del redactado de la cláusula de vencimiento anticipado que la convierten en abusiva. La cláusula decía que la entidad financiera podía considerar resuelto el crédito y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad por “la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos”. La primera alternativa del Alto Tribunal sería eliminar la palabra “uno y la coma”. El juez Soler rechazó esta posibilidad en función de la sentencia del TJUE con el argumento de que extirpar el elemento generador de la abusividad vulneraba el efecto disuasorio que pretende la directiva. Así señala: “los profesionales (bancos) podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas, al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas el contrato sería integrado (moderado) por el juez nacional en lo que fuera necesario” (7). 

 

Sobre este punto la sentencia del TJUE del pasado 26 de marzo declara que la Directiva Europea 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas “se opone a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hagan abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia” (8).

 

 

La segunda alternativa propuesta por el Tribunal Supremo consistía en no archivar la ejecución hipotecaria y sustituir la cláusula abusiva por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (LEC). Según este artículo, “se podrá reclamar la totalidad de lo adeudado si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales”. “Ello se basaría”, añade, “en que puede ser más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución”.

 

Esta segunda alternativa tampoco es posible según la reciente sentencia del TJUE. Para los jueces europeos, esta aplicación supletoria del mencionado artículo de la LEC “es viable siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”. Es decir,  el TJUE exige dos requisitos para la sustitución de la cláusula por el mencionado artículo de la LEC: que el contrato no pueda subsistir sin el vencimiento anticipado y que la anulación del contrato sea perjudicial para el consumidor.

 

Para el juez Guillem Soler no se dan ninguno de los dos requisitos que exige el TJUE: en primer lugar, “es evidente que es posible la subsistencia de un préstamo sin vencimiento anticipado por la simple razón de que no integra un elemento esencial de este contrato”. Sobre el segundo requisito el juez recuerda: “nadie quiere verse expulsado de su vivienda y, de tener que serlo, prefiere que este evento se produzca cuanto más tarde mejor; parece evidente que el mero retraso de la pérdida de la vivienda provocado por el hecho de archivarse la ejecución hipotecaria y tener que irse a un declarativo no puede calificarse de un perjuicio especial, sino más bien como efecto positivo desde la perspectiva del consumidor, que es lo que hay que tener en cuenta según el TJUE”. Consecuente con estos razonamientos de la doctrina europea, el juez Guillem Soler concluyó: “debe denegarse el despacho de la ejecución  hipotecaria”.

 

La sentencia del TJUE ha seguido los argumentos del abogado general Maciej Szpunar y los argumentos de los votos particulares del magistrado de Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña. Este magistrado, que ha presentado la renuncia del tribunal, es el principal introductor de la doctrina europea en la justicia española  y sus aportaciones han sido recogidas por Szpunar y la Comisión Europea.  

ILUSTRACIÓN: PERICO PASTOR

 

Hasta el momento el Tribunal Supremo, que también recibió la sentencia europea el mismo día que el juez de Barcelona, no se ha pronunciado. La inactividad del Alto Tribunal tiene un efecto de parálisis en cadena. Algunas de las Audiencias Provinciales que hace dos años habían suspendido los procedimientos a la espera de la decisión del Tribunal Europeo ahora han anunciado que mantendrán la interrupción hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo. Otras audiencias ya han señalado vistas para deliberación y fallo para julio confiando que para entonces ya se habrá pronunciado el Alto Tribunal. 

 

La Audiencia de Barcelona ha anunciado un pleno jurisdiccional una vez que el Tribunal Supremo dicte sentencia “que permita superar los distintos criterios que hasta el momento se mantienen entre las secciones”, según los acuerdos de la reunión de presidentes de las secciones civiles, celebrado el pasado 29 de marzo.

 

 

La decisión del Guillem Soler tiene especial relevancia por ser uno de los magistrados que había preguntado a los jueces europeos y, por tanto, ha resuelto su caso aplicando la sentencia europea. Su posición jurídica se encuentra acompañada por las decisiones de otros jueces de primera instancia que han actuado en la misma línea. Estos jueces fundamentan su decisión en la primacía del derecho comunitario de acuerdo con varias sentencias europeas y la Ley Orgánica del Poder Judicial (9).

 

En este sentido, la sentencia del TJUE del pasado 26 de marzo ha sido aplicada ya directamente por varios juzgados que han decidido archivar y sobreseer los procedimientos de desahucio.  Destaca el auto del juez Francisco González de Audicana Zorraquino, titular del jusgado de Primera instancia 38 de Brcelona que con una sólida argumentación considera que si la cláusula de vencimiento anticipado “es abusiva, y no puede ser sustituida por la redacción del artículo 693.2 de la LEC, y encontrándonos en una ejecución hipotecaria que se fundamenta en la misma, consecuentemente con lodeclarado y con el consentimiento del consumidor, se procede al archivo  y sobrseimiento de la ejecución hipotecaria”. En el mismo sentido se han pronunciado el  Juzgado número 3 de L’Hospitalet de Llobregat; el Juzgado de Mollet del Vallès y el Juzgado número 2 de Badajoz, entre otros. Los dos primeros fueron defendidos por la abogada Verónica Dávalos, (véase su artículo en este ‘Dossier’). Antes de la reciente resolución europea, varios juzgados, como el número 15 de Sabadell, también habían acordado el sobreseimiento de los procedimientos.

 

En realidad, la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria por parte de jueces españoles por considerar que la normativa española era contraria a la europea había empezado mucho antes. En diciembre de 2012 el titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana Zorraquino, acordó suspender una ejecución hipotecaria hasta que el tribunal europeo no respondiera a la cuestión prejudicial presentada sobre esta materia que acabó con la conocida sentencia del caso Aziz en 2013.

 

La respuesta del TJUE en marzo de 2013, a través de la conocida sentencia del caso Aziz, puso de manifiesto la incompatibilidad del régimen legal español de ejecución hipotecaria con la directiva europea sobre cláusulas abusivas de 1993. La Corte Europea censuraba que no se permitiera al ejecutado oponerse a la ejecución y alegar el posible carácter abusivo de una cláusula contractual. También reprochaba que un juez no pudiera adoptar medidas cautelares como la suspensión de la ejecución que evitara la subasta de la vivienda. El Tribunal fijó los criterios que deben aplicar los jueces nacionales para valorar si la cláusula de vencimiento anticipado puede ser abusiva. El magistrado que planteó este primer caso fue José María Fernández Seijo y el abogado que defendió a Mohamed Aziz en la corte de Luxemburgo fue Dionisio Moreno. Ambos escriben en este ‘Dossier’.

 

 

Mientras, los afectados viven atemorizados ante una posible decisión del Supremo que permita seguir con las interpretaciones. Javier Rubio, abogado de la PAH en Madrid, defensor de muchas familias incursas en procedimientos hipotecarios señala: “todos los días recibo llamadas y correos de personas afectadas que me preguntan qué les va a pasar”. Rubio explica el cambio de actitud de la banca. “Cuando la Audiencia Provincial optó por suspender los procedimientos hasta que decidiera el TJUE, los bancos se opusieron a las suspensiones porque ya conocían la posición de los jueces europeos en esta materia. Ahora, sin embargo, los bancos, como es el caso de Caixabank, han pedido a la Audiencia de Madrid que no resuelva hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo”.

 

Los desastrosos efectos sociales de esta legislación antisocial han sido objeto de numerosas protestas y movilizaciones encabezadas principalmente por la Plataforma de Afectados de la Hipoteca (PAH) desde su fundación en 2009. Desde un principio, los activistas de la plataforma recabaron el apoyo de abogados para hacer un frente común ante  esta situación. La realidad es que las movilizaciones en la calle y la lucha ante los tribunales han ido de la mano amparándose ambas en la legislación y jurisprudencia europeas mucho más protectoras. 

 

 

(1) Consejo General del Poder Judicial. Efectos de la crisis en los órganos judiciales.

(2) Estadísticas del Consejo General del Poder Judicial. 1 de marzo de 2019. 

(3) Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona. Auto del 15 de mayo de 2019.

(4) Conclusiones del abogado general Sr. Maciej Szpunar. Punto 63,114 y Nota 13. 13 de septiembre.

(5) Sentencia del Tribunal Supremo, 9 de mayo de 2013. Sentencia del TJUE 21 de diciembre de 2016. Nota del Ministerio de Economía. Datos hasta 28 de febrero de 2019.

(6) Posición reiterada por el TJUE desde su sentencia del caso Océano Grupo Editorial, mencionado por Szpunar, punto 66.

(7) Auto del 15 de mayo de 2019 del juez Guillem Soler. Razonamiento Jurídico Octavo.

(8) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2016. 

(9) La primacía del derecho comunitario ha sido reconocida en las sentencias del TJUE Simmenthal, (1978); SEGRO y Horváth, (2018) y más recientemente por la An Garda Síochána de 4 de diciembre de 2018. Por otra parte, el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducido en 2015,  establece:  “los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.